Aqui você encontra diversas notícias relacionadas aos projetos e trabalhos realizados pela Fundamar, veiculados em vários meios de comunicação, em âmbito estadual e nacional.

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Amílcar de Castro de A a Z
Direito Internacional Privado, de Amílcar de Castro, este pode ser adiquirido no todo ou em parte pelo www.revistaforense.com.br
Inauguração Sala Especial Desembargador Amílcar de Castro
Nova Etapa do Projeto Desembargador Amílcar de Castro
Carlos Lacerda de A a Z
Entrevista do Presidente da Fundamar sobre Carlos Lacerda no Programa "Sintonia" do canal de TV da Câmara Federal em 2008
Reencontro com Carlos Lacerda - texto de Murilo Badaró
Relação dos livros de C. L. co-editados pela Fundamar
Feridos pelos mesmos espinhos - Carta de Juscelino a Carlos Lacerda
Arquivo Carlos Lacerda na UnB - História Resumida
Carlos Lacerda e a Educação no Brasil
Artigo de Márcio Moreira Alves em 11/01/1997
Prêmio da Fundação Abrinq
Iniciativa da Fazenda Escola Fundamar deve ser modelo - matéria da Abrinq
Prêmios Bem Eficiente recebidos de 1997, 2000, 2005 e 2006
Xadrez - Poema dos alunos da E.E. Fundamar
LIVROS E IMPRENSA
Matéria sobre a Fundamar, publicada pela Vale Rio Doce, no intervalo do Jornal Nacional
Quem Carrega o Pesado
O Rio Sapucaí: Anotações Para Uma Narrativa Histórica
Memorial Nildo Antonio de Paiva
A Saga do Café Fino – por Maria Lúcia Prado Costa
Um polemista muito bem relacionado
As cartas de Lacerda
O ESCRITOR E EDITOR CARLOS LACERDA
CERTIFICADO - IV SIMPÓSIO IBERO-AMERICANO DE HISTÓRIA DA CARTOGRAFIA
Amílcar de Castro de A a Z
ABUSO DE DIREITO - “No parágrafo único do art. 3º, acima transcrito, o legislador empregou a expressão “abuso de direito”, que é inexata, razão pela qual está sendo substituído por ilícito processual, que é o exercício anormal da defesa; anormal no sentido contrário à sua destinação jurídica, econômica ou social: exercício reprovado pela opinião pública, que excede por conseguinte, o conteúdo do direito, pois que este, sob o ponto de vista social, é sempre relativo, não havendo direitos absolutos, porque nem mesmo a propriedade o é. Assim a defesa judicial será ilícita sempre que ocasionar um dano previsível, por um meio que os bons costumes reprovem Saleilles”. (“Pareceres”, página 138).
ABUSO DO PODER ECONÔMICO - “Indiscutivelmente a caracterização do abuso de poder econômico não pode ser dada senão pela finalidade e pelas conseqüências do ato praticado; e seria, no caso da consulta, a união de empresas que resultasse no açambarcamento do mercado com o aumento arbitrário dos lucros. Como notou muito bem o Ministro Nelson Hungria, deve-se distinguir entre consórcios benéficos e holding maléficos, pois desde a lei de Chapelier a jurisprudência francesa sempre timbrou em distinguir entre as boas e as más uniões, isto é, as que podem atender ao interesse nacional, ao interesse público, e são lícitas, e as que são perniciosas, que são lesivas ao bem comum, e, por isso mesmo, devem ser consideradas ilícitas”. (“Pareceres”, página 33).
AÇÃO - “Os autores que têm concepção “privatística” do direito internacional privado estão como aqueles que consideram a ação como elemento da relação jurídica de direito privado, ou melhor, como o próprio direito privado em sua tendência à atuação. E assim como há alguns processualistas retardatários, que ainda não conseguiram conceber a ação como situação jurídica concreta de direito público, há também cultores do direito internacional privado a insistir em confundi-lo como o direito privado”. (“Lições”, página 53).
AÇÃO COMINATÓRIA - “A ação cominatória, em razão de sua própria natureza, refletida em sua denominação, volta-se mais para o futuro: não se destina a reparar danos já ocasionados, mas a evitar danos que poderão vir a ser ocasionados”. (“Pareceres”, página 301).
AÇÃO E PROCEDIMENTO - “Tem sido fonte inesgotável de erros e incertezas a confusão, freqüente e inadmissível, de ação com processo ou procedimento; realidades jurídicas inconfundíveis, com aparência definida, uma independente da outra. E não se pode tratar de legitimação para agir, sem insistir neste assunto, salientando bem a distinção entre a legitimidade para agir no processo, como seu sujeito ativo (autor ou réu) e a legitimação para gozar ou sentir os seus efeitos, como sujeito ativo da ação (autor ou réu). O processo ou procedimento é accessível a todas as pessoas: basta que alguém esteja na suposição razoável de que tem direito, e de que está ameaçado, ou foi violado, para que tenha faculdade de recorre ao Poder Judiciário, afim de que este fale sobre aquele suposto, ou verdadeiro direito ”. (“Comentários ao Código de Processo Civil”, volume da Editora Revista dos Tribunais, 3a edição, volume VIII, página 06 e n. 04 do “Do Procedimento de Execução, página 05).
AÇÃO OU PROCEDIMENTO – “O processo não é um combate, não é uma luta, ou prélio de astúcias, do qual deva sair premiado o mais ardiloso (Antonio Pereira Braga). É sabido que a chamada relação processual é dupla e formada em ângulo, entre cada uma das partes e o juiz; (uma relação que) não existe, e nem pode existir entre as partes litigantes (Konrad Hellwig, Hans Sperl), precisamente porque é um meio de se fazer justiça, e no regime de justiça pública em que vivemos, a regra é o Estado distribuir justiça por intermédio de seus juizes.” (“Pareceres”, página 139).
AÇÃO POSSESSÓRIA – “Ensinam os melhores tratadistas que a apreciação jurídica nunca é feita em relação ao próprio agente, mas sempre em relativamente ao comportamento complementar de outra pessoa (Levi). A justiça é critério de apreciação com que tomamos posição diante da atividade uma pessoa relativamente a outra (Bobbio). E assim sendo, a relação estabelecida entre o indivíduo e a coisa, sem possibilidade de referência a outra pessoa não é juridicamente apreciável. (...) Não vem a pêlo afirmar que juridicamente se toma em consideração, por exemplo, a relação possessória, que se estabelece entre o indivíduo e a coisa, e chega-se a ponto de atribuir domínio, por usucapião, a quem mantenha essa relação de fato, por certo espaço de tempo. Não se deve perder de vista que a relação possessória só é juridicamente apreciável quando outra pessoa a ponha em dúvida, e a declaração de domínio por usucapião se faz erga omnes. De tal sorte que as relações de fato estabelecidas entre a pessoa e o bem, só são juridicamente apreciáveis com referência a outra pessoa. Neste caso costuma dizer-se que o bem é objetivo de relação juridicamente apreciável”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 214, página 423).
AÇÃO FINDA - REINÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL - - “Ora, consoante a melhor doutrina, em se tratando de demanda, na fase de conhecimento, o ato de que deve recomeçar a correr a prescrição interrompida pela citação inicial, deve ser a sentença positiva de acolhimento da demanda, vale dizer: a sentença final que julga a ação procedente, uma vez que da sentença que rejeita a demanda não pode recomeçar a correr nenhuma prescrição. Sendo a interrupção da prescrição um dos efeitos da citação, é intuitivo que pode haver interrupção por citação nula ou por vício de forma, por citação circunduta por ter sido o réu absolvido da instância, por ter sido o autor julgado carecedor da ação, ou por ser a ação julgada improcedente”. (“Lições”, página 14).
ACCESSÓRIOS E O PRINCIPAL – “Planiol et Ripert afirmam que é questão de fato saber se os juros vencidos foram compreendidos na cessão. Ennecerus e Leheman também ensinam que constitui um problema de interpretação saber se os acessórios do crédito foram transferidos com o principal, presumindo-se, na dúvida que sim; mas acrescentam que unicamente a pretensão aos juros convencionados já vencidos não se transfere, na dúvida, pois, como produto também do ponto de vista econômico aparece separada da pretensão do capital. E neste sentido Roberto de Ruggiero afirma que os juros já vencidos ao tempo da cessão são excluídos desta, desde que o contrário não se convencione”. (“Pareceres”, página 86).
AÇÕES E O INTERESSE PÚBLICO – “Planiol et Ripert, apontando uma infinidade de julgados franceses que seria fastidioso aqui reproduzir, tratam do exercício das demandas, afirmando quem participar de um processo judicial, seja como autor, seja como réu, pode ser condenado a pagar perdas e danos à parte contrária, se agir com malícia ou de má fé, ou mesmo em conseqüência de um erro grosseiro. Isso porque o direito de recorrer à justiça não é absoluto; é sim subordinado à existência de um interesse sério: os tribunais estão abertos aos particulares apenas para a defesa de seus direitos e de seus interesses legítimos, não para fim diletante ou malicioso. Ora, o réu não pode ter interesse legítimo em na criação de incidentes que não tenham outro objetivo senão retardar a sentença final; e como ensinam Mazeaud et Mazeaud, é indiscutível a responsabilidade por perdas e anos quando o direito é exercido sem interesse.”. (“Pareceres”, página 139).
ADJUDICAÇÃO – “A sentença que concede adjudicação é constitutiva. Em muitos casos, a lei atribui a uma pessoa poder de influir com a sua manifestação de vontade sobre a condição jurídica de outra, sem o concurso da vontade desta, ora extinguindo direito, ou situação juridicamente apreciável, ora criando outro direito, nova situação juridicamente apreciável ou diverso efeito jurídico. Assim, o credor tem o direito potestativo de pedir que os bens penhorados lhe sejam adjudicados, e o juiz quando concede a adjudicação nada mais faz do que declarar solenemente que houve por bem autorizar a transferência do domínio da coisa penhorada do patrimônio do executado para o do exeqüente, por ter encontrado nos autos todos os pressupostos dessa transferência. De tal sorte, a sentença de adjudicação produz ao mesmo tempo a constituição de novo estado jurídico (a aquisição da propriedade pelo exeqüente) e a extinção de direito subjetivo impropriamente dito, ou estado de fato juridicamente apreciável (a perda da propriedade pelo executado). (“Do Procedimento de Execução”, n. 489, página 271).
ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA - “A atividade do Estado, para operar a atuação da lei, exige tempo e dinheiro, e por isto mesmo quem esteja na necessidade de se valer do processo para ver realizado o seu direito, não pode ser prejudicado pelo tempo decorrido, nem pelos gastos exigidos. A administração da Justiça falharia aos seus fins, e própria seriedade do Poder Judiciário seria comprometida se o mecanismo processual funcionasse em prejuízo de quem tem razão. Assim argumentando, mostra Chiovenda que a sentença de acolhimento da demanda deve atuar na lei como se isto acontecesse no próprio momento da apresentação judicial do pedido, e afirma que o mais importante dos fatos que a pendência da lide despoja de todo efeito danoso para o direito, é o próprio decurso do tempo: enquanto a lide perdura, nenhuma prescrição se pode consumar”. (“Lições”, páginas 17/18).
ADMINISTRAÇÃO, PODERES DE - “Também Baudry-Lacantinerie e Wahl ensinam que o mandatário geral, investido dos poderes de administração, pode intentar ações possessórias que não sejam prejudiciais ao mandante e sejam urgentes, mas não pode intentar ações reais imobiliárias, por que isto não é ato de administração; e, do mesmo modo, não pode promover ação de divisão. Às vezes esses poderes se exercitam e atuam mediante simples manifestação de vontade, mas outras vezes dependem de verificação e declaração judiciais, sem que a atividade do Juiz se envolva em negócio jurídico”. (“Pareceres”, página 179).
ADOÇÃO – “Trata-se de invenção piedosa de remédio consolatório para os que não têm filhos. A chamada filiação civil, que se institui entre o adotante e o adotado é imitação limitada da relação existente entre pai e filho, pois o adotado não perde a ligação com a família originária, e, o que é mais, pode não cair sob o pátrio poder do adotante, continuando o mesmo a pertencer ao pai ou à mãe. A maior eficácia da adoção se encontra nas relações patrimoniais e por isto mesmo prevalece o caráter de ato de liberalidade e diz-se aqui prevalece por que nunca deixa de repercutir no direito de família”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 195, página 403).
ADOÇÃO DE FILHO ESPÚRIO – “Tem sido discutida a questão de saber se alguém pode adotar o seu filho espúrio; mas deve-se ver que o reconhecimento e a adoção, pelos pressupostos e pela finalidade, são instituições inconfundíveis. Enquanto o reconhecimento se baseia na filiação natural, a adoção pressupõe exatamente o contrário, isto é, que o adotado não seja filho natural do adotante. Por conseguinte, havendo o reconhecimento, não pode haver adoção, ainda que o filho não seja espúrio; mas enquanto não houver o reconhecimento a adoção é possível, nada importando que o adotado seja, ou não, de verdade, filho do adotante. A lei não proíbe adotar filhos espúrios não reconhecidos; sim apenas proíbe reconhecê-los; e de adoção só se pode cogitar em falta de reconhecimento. Não é por ser espúrio que o filho não pode ser adotado; é por ser filho”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 195, página 404).
ADULTERINO “A MATRE” - “Mesmo na constância do casamento de sua mãe, pode o adulterino “a matre” investigar sua geração paterna”. (Revista Forense, 175 (CLXXV), página 224 e seguintes. Acórdão assinado em primeiro de dezembro de 1957).
AERONAVES E NAVIOS – “A doutrina e a jurisprudência têm considerado os valores dos navios e das aeronaves como bens de natureza especial a que não se adapta o ius rei sitae em razão da pressuposta instabilidade de localização das coisas, nem o ius domicilii do proprietário ou possuidor, que não é ponto onde as mesmas sejam destinadas a ficar por mais tempo, ou por tempo indeterminado, e por isso devem ser apreciado pelo direito do país de matricula, a que são pertinentes; e pelos mesmos motivos o material rodante de estrada de ferro deve ser apreciado pelo direito do lugar aonde se encontre a sede da companhia”. (“Dir. Int. Privado”, n. 217, páginas 429\430).
ÁGUAS - “Não havendo comunhão de água, não pode haver divisão judicial; se o córrego atravessa a divisa e não serve de divisa não há condomínio de água”. (Volume 16 dos cadernos originais, página 25, Sala Especial Desembargador Amílcar de Castro).
ÁLGEBRA E O DIREITO – “Semelhantemente, as normas de direito internacional privado referem-se ao direito primários em abstrato, isto é, abstração feita de seus valores concretos, sem consideração a qualquer de seus elementos. Como se sabe, toda expressão algébrica tem uma infinidade de valores numéricos, que dependem dos que forem atribuídos aos símbolos que a constituem. Denomina-se valor numérico de uma expressão algébrica aquele que, depois de feita a operação, se obtém pela substituição das letras por números qualificados, efetuando-se os cálculos. Ora, como na álgebra, em direito internacional privado, quando se fala, por exemplo, em direito do domicílio, direito nacional, direito do lugar onde o ato vai ser realizado, ou do lugar do pagamento, têm ais expressões uma infinidade de valores dependentes da posterior substituição dos símbolos.” (“Lições”, páginas 164/165).
ALGO MISTERIOSO - “Carnelutti percebeu na decisão judicial algo misterioso que pode ser considerado, porque o processo é coisa viva e, em qualquer dos seus aspectos, a vida é segredo; e acabou por afirmar que na alma do juiz é que se celebra o mistério. Este mistério, pode-se acrescentar, é o segredo da geração do direito. Nesse mesmo sentido, Calamandrei, tendo o juiz como artífice ativo da justiça, reconheceu que o direito nele se encarna, para converter-se em expressão concreta da vontade, operante através de suas palavras. No seu entender, o juiz é o direito feito homem, pois só deste podemos esperar na vida prática a tutela que, em abstrato, a lei nos promete”. (“Dir. Int. Priv.", n. 50, 5ª edição, página 118/119).
ALIENANTE E SUA CONTINUIDADE NA LIDE - “Em casos como dos autos ensina Chiovenda que o alienante permanece na lide em nome próprio por um direito de outrem, nada influindo a relação processual a sucessões no direito substantivo; e não é outra a lição de Carnelutti onde afirma que dos princípios reguladores da sucessão na lide, por ato entre vivos, durante o processo, é este da “persistenza della legittimaione ad agire del primo soggetto della lite anche dopo la successione”. (Voto vencedor assinado em 03.03.1937 e publicado na Revista Forense n. 70 (LXX) de março de 1937, página 104).
ALIMENTOS – “O termo “alimentos”, na terminologia jurídica, significa sustento, habitação, vestuários, tratamento por ocasião de moléstia e, quando o alimentando for menor, educação e instrução. E tanto no direito alemão como pelo direito brasileiro, os parentes em linha reta estão reciprocamente obrigados a suprir alimentos; mas esta obrigação não é correspondente a direito do pai, de ter o filho em sua companhia. Trata-se de relação familiar fundada no vínculo de parentesco, mas que interessa diretamente à sociedade, como dever de quem alimenta, e daí o caráter de ordem pública de que se revestem as disposições legais referentes à dívida alimentar. Inegavelmente, a pessoa obrigada a suprir alimentos pode pensionar o alimentando, ou então dar-lhe casa, hospedagem e sustento (aliás, quando no exercício do pátrio poder o Pai deve ter o filho em sua companhia e guarda pelo disposto na lei brasileira , mas não é menos certo que sempre compete ao juiz de acordo com as circunstâncias de cada caso, providenciar em sentido diverso”. (“Pareceres”, página 102).
ALTISTAS - “As operações a termo são contratos necessariamente aleatórios, porque, no tempo que vai da formação à execução do contrato, pode dar-se a variação dos preços e assim, a alta ou a baixa, acarretará lucros ou prejuízos a qualquer dos contratantes. Sobre a oscilação dos preços o vendedor e o comprador especulam. Quem compra a termo, com a intenção de revender por mais, é especulador na alta: altista; e quem vende a termo mercadoria que ainda não possui, esperando adquiri-la por preço inferior é especulador na baixa: baixista. Essas operações a termos realizam-se ordinariamente a descoberto, como aconteceu no caso da consulta, isto é, não tendo o vendedor a mercadoria que vende, nem querendo o comprador pagá-la na época do contrato ”. (“Pareceres”, página 225).
ÂMBITO GEOGRÁFICO - “Os limites do poder público nada têm a ver com o âmbito geográfico, sim com o território jurídico, poder de afastar, ou repelir, intromissão estranha. O poder soberano deve, em regra, ser exercido no âmbito geográfico denominado território físico, mas aí pode ser atinente a pessoas que se encontrem no estrangeiro, e a fatos ocorridos em diverso território físico, onde se manifeste outro poder soberano”. (“Lições”, página 197).
ANARQUIA - “Na verdade nunca existiu essa almejada “sociedade internacional de indivíduos” se pela palavra sociedade for compreendido “um agregado permanente de indivíduos que, ligado entre si por interdependência, cooperam para fins comuns” (Spencer), já que esta cooperação não pode existir entre indivíduos pertencentes a sociedades diferentes porque as relações sociais que se estabelecem são absorvidas pelas sociedades a que pertencem. Nicholas Spykman entende que do ponto de vista lógico, a questão de saber se existe, ou não, sociedade internacional não tem sentido porque não se deve confundir sociedade com conjunto de confusas relações sociais. No seu entender, anarquia e ordem não conotam ausência ou presença de sociedade, mas apenas presença ou ausência de governo.” (“Lições”, página 119).
APÁTRIDAS - “A falta de nacionalidade (apatrídia) tem sido às vezes denominada conflito negativo de nacionalidade, expressão imprópria., dúbia, desnecessária, que convém seja evitada, porque não há e nem pode haver, conflito de nacionalidades nem positivo, nem negativo. Quando seja impossível saber-se se a pessoa tem nacionalidade, ou ficar evidenciado que não tem, deve haver modo de apreciar o fato em que se envolve o apátrida, porque à apatrídia não importa privação do gozo e exercício de direitos. E vários sistemas têm sido propostos. (...) O melhor é o que foi seguido pelo artigo 9o, número I, da antiga Introdução do Código Civil Brasileiro de 1916: “observa-se o direito do domicílio; se o apátrida não tiver domicílio conhecido, o do lugar da sua residência; e quando não tenha residência, o ius fori, não ficando, assim, o caso sem solução”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 76, página 200).
APELAÇÃO À DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - “O recurso é de apelação porque não se trata de indeferimento de petição inicial, e sim de uma sentença interlocutória com força de definitiva, para a qual nenhuma lei determina o recurso de agravo, e que, tendo apreciado o mérito da defesa produz julgado”. (Voto vencido proferido em 21/10/1936, publicado na Revista Forense de outubro de 1936, página 822, volume 68).
APLICAÇÃO DA LEI – “Ao aplicar a lei, deve o juiz vivificá-la e melhorá-la (Carmignani); em vez de permanecer como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos legais, deve proceder como órgão de aperfeiçoamento destes; como intermediário entre a letra morta dos códigos e a vida real, apto a plasmar com a matéria prima da lei uma obra de elegância moral, útil à sociedade. Ora, se na aplicação prática da lei nunca se deve perder de vista que toda norma legal pertence a um sistema jurídico dominado principalmente pelas noções de equidade, de boa-fé e de moralidade; e portanto a melhor doutrina é sempre aquela que protege a boa-fé, ampliando e facilitando sempre e cada vez mais, os meios de combate à fraude”. (“Voto vencedor lançado em 18 de janeiro de 1940 e publicado na Revista Forense n. 83 (LXXXIII), páginas 294/295).
APRECIACÃO DO FATO e DO DIREITO - “Icílio Vanni justifica, como princípio fundamental, quer da dogmática jurídica, quer do direito sob o ponto de vista histórico, que não há direito verdadeiro sem juiz que o aplique. É que o direito não está nos fatos, mas na apreciação dos fatos, apreciação esta feita e garantida oficialmente por uma autoridade, em se tratando de direito positivo de sociedade estruturada em subordinação. Por isso mesmo o direito se estende tanto quanto à jurisdição, em mútua correspondência, soldados integral e indissoluvelmente. No dizer de Carbone, “a autoridade é elemento conceitual do direito, é nota que lhe integra a definição”. Essa autoridade é quem cuida de organizá-lo em forma efetiva e de impô-lo à vontade dos indivíduos, por coação física ou psíquica.” (“Lições”, página 177).
APRENDIZADO JURÍDICO – “Toda beleza e toda sedução do ensino e do aprendizado jurídico estão em não ser o direito ciência exata. O direito não tende ao conhecimento da verdade, como as ciências físicas e naturais, e sim a consecução de soluções justas e úteis, por isto fascina e deleita. Atrai e encanta mais que as ciências físicas e naturais porque o seu mundo não é o do ser, a que pertencem os valores. Sendo realidade jurídica muito diferente da natural; não sendo constituída pelo que verificamos por aplicação direta dos sentidos, mas por apreciações de ralações abstratas; não devendo ser abordada com espírito matemático, geométrico ou científico, preordenada a juízos de inerência, ou de existência, mas com o animo axiológico, predisposto a juízos de valor; não é ciência natural resultante da tomada de posse dos fatos, para observá-los, examiná-los, sim um sistema de dogmas apreciativos, resultantes de tomada de posição diante dos fatos, para julgá-los justos ou injustos – o estudo, ou ensino do direito, longe de ser tarefa tormentosa, é trabalho encantador”. (“Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais de 1966, página 251).
ARBITRAMENTO – “Faz-se liquidação por arbitramento sem dependência de outra qualquer prova, quando não é possível fazer a liquidação de outro modo”. (Voto vencedor proferido em 20.05.1936, publicado na Revista Forense n. 68 (LXVIII), página 830).
ARGUMENTO DE AUTORIDADE - “Já ficou visto que, pelo nosso sistema, os debenturistas podem ter oportunidade de subscrever ações por compensação (transmudação, ou conversão impropriamente dita) sem que haja emissão de obrigações conversíveis; e então será este o meio pelo qual a companhia pode prever a conversão, no pensamento de Miranda Valverde e Carneiro Guimarães. Se não for, esses brilhantes comentaristas estarão de pleno acordo com a lição de Tullio Ascarelli, porque repisamos, no estado atual do direito positivo brasileiro, se houver aumento de capital, pode perfeitamente a assembléias que o deliberar permitir que o debenturista subscreva as novas ações, compensando a subscrição com debêntures. Se não for, estarão discordando da lição de Ascarelli, porque estarão entendendo que é possível a sociedade emitir debêntures conversíveis em ações, com a promessa de futuramente aumentar seu capital e emitir novas ações de valor preestabelecido”. (...) “sem dúvida são mestres de grande tomo e saber, mas “o direito é ciência tão difícil que ainda os maiores jurisconsultos mudam freqüentemente de parecer, tendo alguns a nobre coragem de o confessar; logo seria insânia acompanhá-los sem inquirir dos fundamentos de seus assertos, como se fossem infalíveis”. (“Pareceres”, página 51).
ARREMATAÇÃO – “É uma das mais antigas regras do nosso direito processual civil esta de que a arrematação válida não se retrata. Assinado o auto, considera-se perfeita e acabada e, salvo disposição em contrário, não mais se desfaz. É que na arrematação se defrontam os interesses do arrematante e o do Estado, e as leis que compõem diretamente esse conflito não podem admitir o arrependimento do arrematante porque devem evitar que, por essa forma, algum conluio malicioso venha frustrar o legítimo exercício da função jurisdicional. Por vontade do exeqüente, ou do executado, também não pode a arrematação desfazer-se, tanto no interesse do arrematante como porque quem vende é o Estado, exercendo sua função jurisdicional, e não como representante do executado.”. (“Comentários ao Código de Processo Civil, vol. X, da edição de 1983 da Revista dos Tribunais, página 316, n. 427)”.
ARREMATAÇÃO E ERRO – “A arrematação exclui, por sua natureza, as lides redibitórias e por abatimento no preço, próprias das vendas particulares (Código Civil, art. 116) pois, como ficou visto, a alienação judicial não é querida pelo proprietário da coisa. Não é o fato de ser feita publicamente, em presença de outras pessoas, que justifica essa exceção, pois pode perfeitamente o vício, que é oculto, não ser notado por qualquer dos presentes; e sim a circunstância de ser a alienação feita sem o concurso da vontade do proprietário é que obsta seja o mesmo responsabilizado pelos defeitos que a coisa venha a apresentar. E também o Estado não pode ser responsável por esses defeitos, porque apreende a coisa e a aliena tal qual é (Domat), e sempre se presume que o representante do Poder Judiciário, no exercício normal de suas funções, tenha agido sem dolo e sem culpa”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 419, página 235).
ARROLAMENTOS E INVENTÁRIOS - “O legislador brasileiro, rompendo a tradição de nosso direito, entendeu agora que os processos de inventário e de arrolamento são contenciosos, porque não aceitou a doutrina de Adolfo Wach, de Chiovenda, de Cristoçolini, de Ugo Rocco, de Carnelutti e de Goldschmith, e resolveu que basta a possibilidade de qualquer divergência dos interessados em juízo, para que o processo deva ser chamado de contencioso, nada importando que, antes de virem a juízo, já quisessem todos o inventário, ou o arrolamento, à custa própria. Sem dúvida por isto o legislador não merece censura ; nem seria obrigado a pensar de outro modo, mas também a nós nada nos impede que, de lege ferenda, continuemos a pensar de modo diferente, sem por isto merecermos a pecha de errados. Em direito que não é ciência exata, como disse um eminente jurista prussiano, Walther Schoenborn, “teoria exata é a que explica da maneira mais natural as situações dadas”. (“Lições”, página 232).
ARTE DE JULGAR – “Pode-se, então, dizer que a alegórica balança e a simbólica espada da justiça, assim como a sua cegueira imanente, encontram-se na decisão judicial, que é tudo. A decisão judicial ainda é uma espécie de mata virgem no reino do direito, região quase inexplorada, da qual muito pouco se conhece. Já no princípio do século XVIII, D’Aguesseau entrevia a grandeza e a miséria do julgar, notando que os fatos são juridicamente apreciados não pelo que são em si mesmos, mas por exterioridades. Entretanto, até pouco tempo não se havia prestado bastante atenção a que “o juiz julga, não sobre a verdade eterna das coisas, mas sobre aparências, figuras, vestígios, sombra dos fatos (Capograssi)”. (“Lições”, página 181).
ARTIGOS DE ATENTADO - “Recebida a apelação em ambos os efeitos, o juiz nada mais pode inovar, mas, se no incidente de atentado uma das partes se diz lesada por inovação feita contra direito pela parte contrária, e pede que volte tudo ao estado anterior, e por isso mesmo o juiz, se der pela procedência da alegação, apenas ordenará em sua sentença que tudo volte ao estado da lide anterior à inovação lesiva, evidente está que pode o juiz julgar os Artigos de Atentado sem fazer qualquer inovação: tudo deverá volver ao estado anterior à sentença apelada, e esta exatamente pressupõe o mesmo estado anterior da lide, que os agravantes supõem alterado e pretendem restabelecer. De resto, ainda que a causa estivesse nesta Corte, o Juiz a quo é que teria competência para julgar o Atentado”. (voto de Amílcar de Castro transcrito no voto do Desembargador Leal da Paixão, Revista Forense n. 72 (LVVII), página 628, apelação 6.335 da Comarca de Bambui, em 13.10.37).
ÁRVORES EM PÉ - “As árvores consideradas em si mesmas para serem transportadas vivas ou mortas de um para outro lado são móveis por antecipação, conforme a melhor doutrina. A mobilização é equivalente à disposição”. (Volume 15º dos Cadernos Originais arquivados na Sala Especial Desembargador Amílcar de Castro, página 30).
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - “Não se deve indeferir de plano o requerimento de assistência judiciária, quando haja possibilidade de ser ou não verdade o que afirma o requerente. Não é exato que a assistência só se conceda para a jurisdição contenciosa, pois a lei não faz semelhante distinção. Despesas em Mandado de Segurança nem sempre são irrisórias. Basta ver o Mandado de Segurança que o dr. Jair Lins impetrou contra a desapropriação do Banco Hipotecário. Só de papel (...)”. (Agravo 2.134 da Comarca de Aiuruoca de 05.04.48, página 81/82, volume 20 dos Cadernos Originais, 1947, Arquivados na Sala Especial Desembargador Amílcar de Castro no TJMG.).
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA EM PROCEDIMENTO NÃO CONTENCIOSO– “Assim não é exato que a assistência só possa ser concedida para jurisdição contenciosa porque a lei não faz semelhante distinção e só da letra de alguns artigos do código não se deve deduzi-la, por que em processo de jurisdição voluntária pode haver tanta necessidade de assistência quanto exista em processo de jurisdição contenciosa”. (Revista Forense 99 (CXIX) página 157, acórdão assinado em 05.04.1948).
ASTREINTE – “A multa diária imposta em ação cominatória corresponde à astreinte ou contrainte do direito francês, que se caracteriza pelo exagero da quantia em que se faz a cominação, não correspondente ao prejuízo real causado ao credor pelo inadimplemento, nem dependente da existência de tal prejuízo. É antes uma pena imposta com caráter cominatório para o caso de o obrigado não cumprir a obrigação no prazo fixado pelo juiz. Parece razoável afirmar-se que, enquanto o devedor tem prazo para cumprir a sua obrigação de fazer, a multa não pode ser imposta. A imposição da multa só referir-se ao primeiro dia posterior ao do vencimento do prazo e aos dias subseqüentes até a data em que obrigação for cumprida, data esta judicialmente verificada e declarada a posteriori. E o seu quantum não pode exceder ao valor da obrigação ”. (“Pareceres”, página 303)”.
ATENTADO – “Para se admitir o incidente de atentado em ação de manutenção de posse é preciso que no auto de manutenção liminar se descreva o estado da coisa”. (Revista Forense n. 127 (CXXVII) página 488 em acórdão assinado em 23.05.49, voto vencido).
ATIVIDADE EM SUBSTITUIÇÃO – “Conforme doutrina do grande processualista Chiovenda, onde não haja substituição de atividade, não há jurisdição. No seu dizer, a atividade jurisdicional é sempre atividade em substituição, isto é, substituição da atividade de outrem pela atividade pública. Vale dizer: substitui-se não só a atividade das partes como a de todos os cidadãos, pela exclusiva atividade da autoridade jurisdicional; só esta pode dizer como o fato aconteceu e qual seja o direito pelo qual deva esse fato ser apreciado. Só pode haver jurisdição quando o juiz decide em causa alheia (in causa altrui); e o juiz nunca decide como representante dos interessados, mas sempre acima destes, exercendo poder soberano”. (“Lições”, página 239).
ATIVIDADE MENTAL DO JUIZ E O FATO - “É perfeita a lição de Satta, quando ensina que aplicar o direito nada mais é que avaliar juridicamente o fato. Na verdade, a atividade mental da autoridade jurisdicional, para chegar a qualquer conseqüência jurídica, deve, necessariamente, concentrar-se na averiguação do fato e na determinação do critério por que deva ser apreciado. Concomitantemente examina o que Erich Daniz chama o lado bruto da vida, que é o quadro apresentado pelas relações sociais, declara o valor jurídico de suas conseqüências, e passa a garantir obediência a essa declaração. Sempre a quaestio facti entrelaçada com à quaestio juris”. (“Lições”, páginas 177/178).
ATO DE CONCESSÃO – “O ato de concessão tem por pressuposto, uma vez que a colaboração do particular é voluntária e não obrigatória, uma reciprocidade ou bilateralidade de prestações: o concessionário obriga-se a prestar o serviço, mediante a remuneração estipulada; e o concedente obriga-se a respeitar, durante o prazo convencionado, a equação financeira do contrato ou a correspondência entre os encargos do concessionário e a sua remuneração, nos termos do convênio entre ambos concluído. Se o poder concedente agrava as obrigações livremente assumidas pelo concessionário, este tem direito a que se reajuste a equação financeira de maneira que continue inalterado o equilíbrio inicialmente estabelecido entre os encargos e a remuneração”. (“Pareceres”, página 326).
ATO DE FORÇA DESAPARECIDA – “Para cobrar-se dos prejuízos causados por atos de força que cessou ou desapareceu, deve a parte que deles se queixa propor a competente ação de indenização e não propor ação de demarcação com queixa de esbulho, que é evidentemente imprópria para tal fim”. (Voto vencedor proferido em 1o de março de 1943 e publicado na Revista Forense de setembro de 1943, páginas 612/613).
ATO DE JULGAR – “Preparando o terreno para onde vou levar a exposição(*), devo advertir que nada direi de original, nem seriam minhas forças suficientes para tanto: nada mais farei do que reproduzir o que colhi em modernas obras estrangeiras, algumas pouco divulgadas, a respeito do núcleo da decisão judicial, isto é, acerca da parte interna, psicológica, inatingível do julgado, naquele momento em que juiz tanto pode ascender às culminâncias divinas, como descer às mais abjetas prevaricações”. (“Lições”, página 176).
ATO OU FATO JURÍDICO - “Não há fatos jurídicos. Esta expressão, tomada em sentido próprio, conteria contradictio in adjecto, e é só linguagem figurada. Oposto o fato à ordem jurídica, em planos diferentes, é claro que, em sentido próprio, não se pode falar em fato jurídico, ou em ato jurídico. Fato, ou ato jurídico, é fato, ou ato, sujeitável (exposto) à apreciação jurídica. Note-se que o adjetivo jurídico tem dois sentidos: um, mais restrito, equivalente a conforme a ordem jurídica; outro, mais amplos, idêntico a relativo à ordem jurídica, concernente à ordem jurídica, seja, ou não, conforme a esta. O fato, ou ato, em si mesmo, não é jurídico, nunca: seu julgamento é que poderá ser, quando feito em forma de decisão judicial, garantido pelo Estado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 95, página 227).
ATO EXTRAJUDICIAL OU DIREITO EUREMÁTICO - “Denomina-se direito euremático o conjunto das normas relativas aos pressupostos de validade dos atos extrajudiciais, relativamente às partes e a terceiros, como a personalidade, a capacidade, a forma dos atos extra-judiciais, a teoria das nulidades dos atos privados, as formas de publicidade e os registros públicos. Não devem essas matérias continuar na esfera do direito privado, por serem de direito público secundário, já que, de acordo com a lógica, cada divisão deve ter um único fundamento, deve ser ordenada hierarquicamente, e ser irredutível, isto é, cada parte mencionada não dever conter outra (Gofredo Telles, Tratado da Conseqüência. Sem esse setor do direito público, onde colocar essas normas? (Amílcar, Comentários ao CPC). E desde que o mestre dos mestres de refere à jurisprudência euremática (João Mendes de Almeida Júnior, Direito Judiciário Brasileiro, pode-se perfeitamente falar em euremáticas e em direito euremático”. (Nota de rodapé 55, na 6ª edição de 2005, página 75 e em parte em nota de rodapé n. 96 das edições anteriores, página 92).
ATO JURÍDICO – “Jurídico é conceito formal; e o conteúdo da forma jurídica é sempre relativo a certa jurisdição, em determinada época. Não há fatos, ou atos, que por si mesmos sejam jurídicos e sim, todos, sejam quais forem, em sentido figurado se dizem jurídicos quando reconstituídos e mentalmente postos em correspondência com determinados critérios de apreciação, mantidos por jurisdição tomada como ponto de referência. (...) Oposto o fato ao direito, em mundos diversos, é claro que, em sentido próprio, não se pode falar em fato, ou ato, jurídico. Fato, ou ato jurídico, é apenas o que é sujeitável (exposto) à apreciação jurídica. O fato, ou o ato, em si mesmo não é jurídico; seu conteúdo nunca é jurídico, e sim seu julgamento é que o é. Jurídico é o que é jurisdicionalmente garantido; jurídico não é o conteúdo, ou a substância: é a forma de proteção oficial do resultado de uma apreciação”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 270, página 504).
ATO UNILATERAL – “Não importa que a concessão seja qualificada como ato unilateral do Poder Público. Ainda que ato unilateral, a concessão tem por fim gerar direitos e obrigações, seja em relação ao poder concedente e ao concessionário, seja em relação à indeterminada clientela do serviço concedido, em relação à qual no ato da concessão se estipulam igualmente direitos e obrigações. A Administração não poderá, em caso algum, alterar a equação financeira formulada de comum acordo durante todo o prazo de vigência da convenção. Os benefícios financeiros previstos pelo concessionário e aceitos pelo poder concedente, constituíram o motivo determinante ou a causa, em sentido jurídico, por força da qual o concessionário se decidiu a aceitar os encargos e as obrigações das concessão”. (“Pareceres”, página 327).
ATO UNILATERAL DO PODER PÚBLICO – “Incontestavelmente, desde que o Estado, por atos unilaterais, legislativos, regulamentares ou administrativos, modifica a situação de um concessionário de serviço público, tornando-o mais oneroso, é–lhe devida uma indenização. E ninguém poderá dizer que tirar uma das linhas de ônibus de um concessionário que regularmente a obteve, não é tornar mais onerosa a situação do concessionário que a mantinha porque estava obtendo lucros.” (“Pareceres”, páginas 325/326).
ATOS DE INTERDITADO – “Já em 1941, na primeira edição de minha obra Comentários ao Código de Processo Civil e na sua segunda edição de 1963, eu afirmava, e torno a afirmar agora, que está estabelecido pela doutrina e pela jurisprudência que os atos juridicamente apreciáveis por direito privado, praticados pelo louco depois de curatelado são nulos de pleno direito, isto é, postergáveis; mas os atos anteriores à interdição são persistentes, isto é, enquanto não forem anulados por sentença judicial, são tidos como válidos, para todos os efeitos de direito: são apenas anuláveis”. (“Pareceres”, páginas 313/314).
ATOS PROCESSUAIS – “Todos sabem que os atos processuais tanto podem ser das partes como do juízo, isto é, tanto podem ser do litigante como das pessoas públicas com função no processo: juiz, escrivão, contador, avaliador, oficial de justiça. Por conseguinte, se a prescrição no curso da demanda se originasse da inação voluntária ou negligência do autor, só deviam interromper a prescrição dos atos processuais praticados pelo autor, ou em que interviessem ambas as partes. Posta a prescrição a correr da negligencia do autor não se terá por onde admitir que um despacho do juiz, ou uma certidão, uma conta lançada nos autos pelo escrivão ou pelo contador possa interromper a prescrição, favorecendo o autor e prejudicando o réu.” (“Lições”, páginas 16).
ATOS PROCESSUAIS RELEVANTES - “Ao passo que a finalidade do procedimento é precisamente de ordem pública: é a de perfeita apreciação dos fatos ocorrentes, e o escopo do Estado, de necessária imparcialidade, é o de dar razão a quem a tiver. Precisamente por isso não se encontram no processo, como na ordem privada, atos juridicamente indiferentes: todos os atos processuais presumem-se relevantes e esta razão é suficiente para não se permitir que sejam úteis, quando praticado por pessoas que nenhuma pretensão legítima tenham a ser apreciada pelo Poder Judiciário”. (“Do Procedimento de Execução”, 2000, página 05, número 04).
AUSÊNCIA - “Ausente é o indivíduo desaparecido de seu domicílio, do qual não se tem notícia, de cuja existência se duvida, e cujos bens ficaram ao desamparo. Não se trata daquele que apenas não está presente, mas que não se sabe onde se encontra. A ausência, propriamente dita, implica incerteza sobre a existência do indivíduo. Por isso mesmo, em nosso direito, no processo de declaração de ausência, distinguem-se uma fase de presunção de ausência e mais duas outras, consecutivas, de declaração de ausência e de presunção de morte”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 154, página 320).
AUSÊNCIA DO JUIZ AOS FATOS – “O juiz ouve o que lhe dizem, vê o que lhe mostram e põe-se a refletir sobre reflexões alheias. Mas todo esse reviver, que faz através do reviver de outrem, nunca é um ver diretamente, nunca é a presença. Esta é impossível. É uma substituição da presença; e aqui está a magia: tornar presente o que não é presente. É, portanto, um processar por sinais que significam, mas não são, as coisas significadas; quase um sistema de hieróglifos que o juiz deve traduzir na realidade procurada, e jamais aparecida na sua intangível presença atual”. (“Lições”, página 182).
AUSÊNCIA OU NÃO PRESENÇA – “Deve-se distinguir a “não presença” da “ausência”. Basta que não esteja a pessoa em determinado lugar onde sua presença é reclamada para que se tenha a não presença; quando ausente, na técnica jurídica, é aquele que deixou de comparecer no seu último domicílio, ou residência, seja no lugar em que costumava estar, sem que dela haja notícias; é a pessoa cuja habitação se ignora, ou cuja existência se duvida e cujos bens estão em desamparo. (...) Deve-se distinguir a não presença da ausência porque o vulgarmente chamado ausente, pelo simples fato de não estar presente, como acontece com o citado por edital, nunca foi considerado incapaz. Absolutamente incapazes são os ausentes declarados tais, por ato do juiz”. (Em voto relatado em 3 de abril de 1937, publicado na Revista Forense n. 70 (LXX), páginas 335-336).
AUTO DE PENHORA - “A falta no auto de penhora das confrontações do imóvel penhorado, e dos nomes do exeqüente e do executado não são formalidades essenciais, não se devendo decretar nulidades quando não há prejuízo de nenhuma das partes”. (Voto vencedor proferido em 16.12. 1936 e publicado na Revista Forense n. 69 (LXIX), página 348).
AUTONOMIA DE VONTADE – “Feitas estas observações preliminares, deve agora cuidar-se de saber o que vem a ser o famoso sistema de autonomia de vontade, um dos mais discutidos e dos mais difíceis assuntos jurídicos. Desde logo deve distinguir-se autonomia de vontade de submissão voluntária. Desta falava Savigny, entendo que o indivíduo tem, por exemplo, a liberdade de fixar, ou não, domicílio em determinada nação, mas, desde que o fixa, submete-se voluntariamente ao direito aplicável aos domiciliados. Outro exemplo: qualquer pessoa pode, ou não, adquirir imóveis em determinado país, mas, se os adquirir, submeter-se-á voluntariamente ao direito de propriedade desse país. Qualquer pessoa em vez de contratar no próprio lugar do seu domicílio, pode preferir realizar o contrato em país estrangeiro, e então submeter-se voluntariamente ao direito deste país. (...) Pela expressão de autonomia de vontade, o que se pretende afirmar é que as partes, realizando os seus contratos no lugar onde normalmente costumam realizá-los, se o fato for anormal, poderão escolher, para apreciá-lo, qualquer direito com que esteja em referência, nacional ou estrangeiro. Em vez, portanto, de ser o direito primário indicado pela norma do direito internacional privado, fica sendo escolhido livremente pelas partes, cuja vontade encontrará, então, sobreposta a esta norma”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 226, páginas 427-439).
AUTONOMIA DE VONTADE PARA FIXAÇÃO DE DOMICÍLIO - “Em direito não existe a suposta autonomia de vontade (para fixação de domicílio), pois o que há sempre é liberdade concedida pelo direito, e por este limitada. Quando a ordem jurídica deixa à iniciativa das partes o ajuste de seus interesses, na feliz expressão de Caleb, “dá uma autorização em branco à vontade individual, dentro dos limites de disposições imperativas”. Por conseguinte, as partes são livres apenas enquanto se encontrem em situação de fato não regulada imperativamente; e somente neste sentido é que gozam de certa autonomia concedida pelo direito. O exercício da liberdade é limitado por inúmeras disposições imperativas, “e na realidade se reduz à escolha de modelos predeterminados, com a possibilidade de introduzir algumas modificações, como nesses contratos impressos, com claros que devem ser preenchidos à vontade, mas sem alteração fundamental do que está impresso”. (“Dir. Int. Priv.", n. 226, páginas 443/444).
AUTORIDADE – “E se a justiça é invariavelmente valor, critério da avaliação de julgamento, com o qual tomamos posição diante dos atos de uma pessoa que possam interessar a outra, é preciso não confundir a noção vulgar de justiça com o seu conceito oficial. Vulgarmente, quando se afirma que a ordem jurídica de um certo povo, em uma certa hora, é justa, ou injusta, o que se pretende dizer é que contém critérios de avaliação de fato do agrado, ou desagrado, geral das pessoas a quem a mesma ordem indiretamente se destina, ou de quem a esteja examinando. Oficialmente, entretanto, em regime de justiça pública, é sempre formalmente justa a ordem jurídica estabelecida. E, para isto se esclarecer, basta voltar à noção de autoridade, que é a faculdade que tem alguém de atribuir valor às suas opiniões só pelo fato de serem suas. (Bobbio)”. (“Lições”, página 123).
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA – “Por conseguinte, com base nessas Lições de Chiovenda e Carnelutti, pode-se afirmar que as autoridades administrativas e legislativas, por mais altas que sejam, não concretizam a ordem jurídica, e por isso os seus atos não resultam direitos subjetivos propriamente ditos que, no nosso entender, são apenas situações de fato garantidas por decisão judicial. Sem dúvida alguma, observam as leis, aplicam as leis, praticando atos de acordo com as mesmas, mas dessa observância, dessa aplicação, dessa prática, não resultam direitos subjetivos propriamente ditos, sim situações de fato mais ou menos estáveis, mais ou menos garantíveis, que jamais podem ser confundidas com aqueles”. (“Lições”, página 241).
AUTORIZAÇÃO MARITAL – “No direito moderno, entretanto, a autorização marital tem o caráter de simples consentimento, razão pela qual autores do vulto de Aubry et Rau, já há muitos anos, terem ido ao ponto de dizer que a validade da autorização marital não é subordinada senão às condições exigidas para a validade de qualquer consentimento em geral, podendo, por conseguinte, ser dada expressa ou tacitamente”. ( Tenção assinado em 5 de agosto de 1940 e publicado na Revista Forense 85 (LXXXV), páginas 708/709).
AUTOS DO PROCESSO E O QUE DELE NÃO CONSTA - “Liebman, em magistrais considerações, mostra que as partes são soberanas na resolução de submeter, ou não, a julgamento da autoridade judiciária, o conflito de interesses que surgiu entre elas, e assim também podem oferecer à apreciação oficial apenas uma parte deste conflito. E, para o processo, interessa o que for nele deduzido efetivamente e não importam os outros fatos que possam ocorrer pelo mundo a fora. O jurista, e de um modo geral o processualista, só pode cuidar dos processos efetivamente propostos e das lides que realmente forem levadas, perante os juizes, e na medida em que o forem”. (“O direito no âmago da sentença”, página 20\21).
AVAL - “Os co-avalistas não se acham presos entre si por vínculo cambial; cada um dos avalistas é solidário com o emitente, mas as obrigações deles, co-avalistas, são autônomas e independentes entre si, e por isso mesmo a ação de uns contra os outros não é cambial. O que paga não tem direito à ação executiva”. (Volume n. 20o dos cadernos originais na Sala Especial Desembargador Amílcar de Castro, apelação 4.258 da Comarca de Nova Lima, página 11).
AVAL DE AVAL - “O caso é de avais simultâneos ou conjuntos, pois evidentemente aval de aval é figura que não se harmoniza com a natureza objetiva e autônoma do próprio aval” (...) “O avalista não assume obrigação alheia ainda que indique a pessoa que garante; mas responde solidariamente pelo pagamento da letra de câmbio. Isso porque avalista não é abonador ou fiador: o aval no dizer Tholl é uma cambial e conseguintemente um saque, um endosso ou um aceite. (...) O avalista garante o pagamento da letra como está claramente escrito no decreto 2.044 e em nenhum ponto da lei diz que o avalista responde pela obrigação do avalizado”. (Voto vencedor na Apelação 6.430 de Cabo Verde, assinado em 21 de maio de 1938 e publicado na Revista Forense 75 (LXXV) (julho de 1938), página 150).
AVAL DE AVAL POR PRESUNCÃO – “Donde se conclui que o referido autor (Magarino Torres), expondo a doutrina do “aval sucessivo por presunção” não tem firmeza nas suas asserções: pois se o avalista posterior é co-avalista, equiparado ao avalista anterior e portanto também ao obrigado que este garante solidariamente, o que daí se conclui é que o avalista posterior não é avalista sucessivo, mas sim avalista simultâneo, conjunto. (...) Por conseguinte, no caso dos autos de avais conjuntos, o autor não tem ação cambial para haver o que pretende: os co-avalistas não se acham presos entre si por vínculo cambial; cada um dos avalistas é solidário com o obrigado principal, mas as obrigações deles co-avalistas são autônomas e independentes entre si; a ação entre eles será a civil, ou comercial, conforme a natureza da obrigação principal. (Sentença proferida em 10 de novembro de 1935, publicada na Revista Forense 66 (LXVI), páginas 297- 298).
AVALISTAS – “Como todos sabem, o aval não se confunde com o título avalizado: é outro título autônomo. Aval é obrigação cambiária autônoma que visa garantir objetivamente o pagamento da cambial ao titular desta, assumindo o avalista obrigação diversa da do avalizado, e tão diversa que pode até pressupor relações fundamentais diversas nos vários casos concretos. (...) Cancelar ou não cancelar aval é questão que só interessa ao credor e ao avalista. O avalizado e os terceiros credores do avalizado nada têm a ver com isso”. (Acórdão assinado em 5 de abril de 1948 e publicado na Revista Forense n. 118 (CXVIII), página 177).
BEM COMUM - ORDEM SOCIAL E ORDEM JURÍDICA – “O que se chama ordem social, são todas as manifestações sociais relevantes, jurídicas ou não, da vida de uma nação. Não se trata de noção jurídica, sim social; e não há confundir ordem social com ordem jurídica. A ordem social não é compreendida pelo direito; ao contrário, abarca-o. Transcende os confins da dogmática jurídica, atinge as condições de vida, envolvendo todos os fins sociais, não apenas regras jurídicas desta e daquela espécie. Ordem social são os preconceitos informativos do viver em grupo, ou patrimônio inquebrantável de um povo, com reflexo de seus costumes e tradições, de suas idéias políticas, econômicas, morais, religiosas, jurídicas em determinada época. É o bem comum”. “Lições”, página 160).
BENEFICIÁRIO DO ÔNUS E A EXTINÇÃO DESTE– “Deve, pois, ficar bem claro que a arrematação que extingue o ônus real de garantia é a que se faz em execução promovida pelo beneficiário do ônus, a execução sendo feita por terceiro, a arrematação por si não opera aquela extinção, a menos que o devedor esteja insolvente. No caso de insolvência do devedor, o credor quirografário e o sub-hipotecário, tendo direito à sobra, não podem ficar à mercê da inatividade do primeiro credor hipotecário. E o Estado, devendo também proteção ao interesse daqueles, não pode deixar de alienar o imóvel a requerimento de qualquer deles, contra a vontade do primeiro credor hipotecário, para apurar a sobra a que os mesmos tenham direito e por esta razão, intimado o primeiro credor hipotecário não poderá o mesmo voltar-se contra o arrematante, ainda que não tenha sido coberto o seu crédito pelo preço da arrematação”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 420, páginas 236/237).
BENEFÍCIO DE EXCUSSÃO – “Benefício de excussão, ou benefício de ordem, é o direito que tem o fiador de exigir que, antes dos seus, sejam excutidos os bens do devedor. Esse benefício pode ser invocado tanto no processo de conhecimento como no processo da execução, entretanto muda de feição de um para outro momento. Assim, no processo de conhecimento é uma exceção dilatória, tendente à declaração de carência da ação, influindo, portanto, no julgamento da demanda; no processo da execução tem o mesmo caráter dilatório, mas tende a desviar os atos executivos dos bens do fiador”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 27, páginas 13/14)”.
BENS - “Em direito, bens não são valores das coisas úteis, mas das coisas apropriáveis. O ar e o sol são úteis, e até indispensáveis à vida, mas seus valores não são bens, porque não podem ser objeto de apropriação. A princípio só os valores das coisas corpóreas eram tidos como bens, mas depois o progresso da vida jurídica deu compreensão mais ampla ao vocábulo, que passou a abranger o valor de tudo o que é elemento de fortuna ou de riqueza susceptível de apropriação, em proveito do indivíduo. De tal arte, atualmente, a palavra bens compreende valores de toda espécie, como por exemplo casas, terras, móveis, créditos, rendas, direitos de autor, patentes de invenção, nome e clientela do comerciante. Os bens, portanto, podem ser de valores de coisas corpóreas, de existência verificável pelos sentidos, principalmente o do tato (quae tangi possunt) e podem ser também valores de coisas incorpóreas, de existência não reconhecível pela vista, ou por apalpação (quae tangi non possunt), não podendo ser apanhadas senão pela inteligência (solo iuris intelecter consistun)t”. (“Dir. Int. Priv.", n. 213, página 422).
BENS SÃO REALIDADES JURÍDICAS – “Bens não são as coisas, mas os valores que destas se podem obter: são realidades jurídicas. Assim como as pessoas não existem na realidade material, como seres vivos, assim os bens são realidades conceituais, criações do espírito, que se vêm superpor a situações realmente existentes. As coisas e os bens, assim como os indivíduos e as pessoas, encontram-se em campos diferentes: as coisas e os indivíduos no plano material (concreto); os bens e as pessoas no mundo jurídico (abstrato). E se bens são valores que se podem encontrar nas coisas, não se deve confundir estas com aquelas. (...) A palavra bem exprime, portanto, uma abstração: a idéia do valor que a coisa representa”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 211, página 420).
BÍNUBA – “De tal sorte, a bínuba, embora perca todos os outros direitos inerentes ao pátrio poder, conserva os que advêm do fato de ter o filho em sua guarda, como seja reclamá-lo de quem ilegalmente o detenha, exigir que lhe preste obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição ficando, ipso facto, responsável pela reparação civil se o menor praticar ato ilícito. (...) Na verdade Clovis Bevilaqua afirma que a mãe pode ser nomeada tutora, mas para isto precisa sustentar que se trata de tutora dativa, isto é, que só pode ser nomeada pelo juiz na falta de parentes consangüíneos do menor”. (“Voto assinado em 20 de novembro de 1937 e publicado na Revista Forense n. 75 (LXXV), página 154).
BOA-FÉ – “As normas e formalidades processuais são estabelecidas como garantias dos direitos das partes, e não podem ser convertidas em meios de burlar esses mesmos direitos. As partes tem o dever de facilitar ao juiz o seu trabalho de investigação da verdade, atuando no processo honrada e diligentemente; se a lei não exige expressamente que movam a causa de boa fé, exige implicitamente, conforme a doutrina e a jurisprudência que se conduzam lealmente no litígio”. (Voto vencedor no acórdão publicado no jornal Minas Gerais, Órgão Oficial do Estado, de Março de 1938).
BOA FÉ PROCESSUAL – “Note-se que a vítima do ilícito processual não precisa, ao menos, provar dolo ou culpa da parte vencida, para acioná-la por perdas e danos. Para se caracterizar o que chamamos ilícito processual, não há necessidade de má-fé ou de animus nocendi. Nesse sentido é magistral a lição de Eduardo Espínola: “seja a lide propriamente maliciosa, instaurada de má-fé, ou apenas temerária, por efeito de imprudência, erro grosseiro ou ignorância inescusável, o ressarcimento do dano causado se impõe em toda sua plenitude”. (...) No dizer de Rossel, o elemento subjetivo (intenção de abusar) não é decisivo, mas sim o elemento objetivo: exercício de direito contrariamente às regras de boa-fé e sem que implique a defesa de um interesse digno da proteção jurídica. O que há necessidade de provar-se é que o ilícito processual causou um dano efetivo”. (“Pareceres”, páginas 138-139).
BOLONHA, ESCOLA DE – “Essa escola de Bolonha fundada por Irnerius é a denominada escola dos glosadores, que deve sua força original ao método exegético adotado pelos lombardos, método que, penetrando nas minúcias, mediante glosas explicativas, breves notas interlineares ou marginais, levava a abarcar e dominar todo o Corpus Juris. Assim, confrontavam os textos, e elevavam-se acima da respectiva letra, desfazendo contradições, pondo em íntima relação matérias afins, e colocando cada pormenor em seu devido lugar, conseguindo completa e harmoniosa inteligência do conjunto”. (“Dir. Int. Priv.", n. 59, página 137).
BONS COSTUMES – “A expressão bons costumes é equivalente à ordem moral. No dizer de Clovis Bevilaqua, trata-se de “regras objetivas de proceder nas relações domésticas e sociais, em harmonia com os elevados fins da vida humana, cuja ofensa mais direta fere os nossos sentimentos de honestidade, recato e estima recíproca”. Entretanto para que o uso jurídico estrangeiro seja visto como contrário aos bons costumes indígenas, não precisa ser infringente de disposição de lei, uma vez que é ilícito não só o que é ofensivo ao estatuído por lei, como o que é afrontoso aos bons costumes não escritos. O critério para considerá-lo ofensivo, “deve ser baseado nos fatos, e não em teoria” (Coviello), sendo por isso mesmo um dos perigosos poderes de que dispõem os tribunais. Nesse sentido Planiol & Ripert apontam a possibilidade de ser exercido por homens apaixonados, por moralista severos, ou espíritos sectários, para lembrar que a liberdade individual pode, nesses casos, correr perigo”. (“Lições”, páginas 173\174).
BUSTAMANTE, CÓDIGO - “De passagem, a respeito do Código Bustamante deve notar-se que o direito internacional privado oriundo de tratados (convencional), precisamente por ser resultante de transações políticas internacionais, em grande parte, não vinga. Nesse sentido, lembra Arminjon que a maioria das repúblicas sul-americanas, em 1889, já havia, em Montevidéu, estipulado um código de direito internacional privado, e ao que se saiba tal código nunca foi observado; igualmente, Niboyet vaticina o desuso do Código Bustamante. E, para se ver que esses autores têm razão, basta considerar que, no Brasil, este Código foi, em 1929, imposto por dois decretos, um legislativo, outro executivo, e no ano de 1942 fez-se a reforma do sistema geral, com adoção de regras diversas das que naquele se contêm, sinal evidente de que a tendência do direito brasileiro é diversa da que orientou a confecção do referido Código, que, mais cedo, ou mais tarde, acabará por ser abandonado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 138, página 303).
CAMBIAL - “Depois de prescrita a ação cambial, o credor tem ainda a ação de locupletamento, pela via ordinária”. (Revista Forense, 77 (LXXVII), página 336. Acórdão assinado em 1.12.39).
CANCELAMENTO DE ENDOSSO – “E, em falta de prova de má-fé, nada tem de anormal o cancelamento dos endossos; é isso perfeitamente lícito, e de prática diária; o cancelamento de endosso, ou do aval, torna somente sem efeito o endosso, ou o aval cancelado, permanecendo em vigor as outras declarações cambiais anteriores”. (Revista Forense n. 67 (LXVII), página 335, como Relator do Acórdão 5.987 assinado em 1o.04.1936).
CAPACIDADE - “Capacidade é vocábulo equívoco, de mais de um significado jurídico. Vários autores, principalmente alemães, falam em capacidade de gozo e de exercício; ou de agir. Isto salientamos para advertir que vamos cuidar exclusivamente da habilitação da pessoa para os atos da vida civil, que é a capacidade de exercício, ou de agir. Trata-se de requisito normal, para que se julgue válida a manifestação de vontade; sempre apreciável pelo direito público euremático. (...) Capacidade é o poder conferido pela ordem jurídica de manifestar validamente a vontade. Nem todas as pessoas de suporte humano têm capacidade, porque sua concessão depende de certo grau de desenvolvimento físico e mental, que o indivíduo pode não ter, ou ter incompleto, e por isso os incapazes o são absoluta ou relativamente.” (“Dir. Int. Priv.”, n. 166, páginas 350 e 351).
CAPACIDADE NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - “Colocadas, assim, as coisas nos seus devidos lugares, já ficará mais fácil desenvolver o assunto, mas antes é ainda preciso lembrar que a questão da capacidade nem sempre se encontra bem encaminhada na esfera do direito internacional privado; e isto porque os doutrinadores em geral não distinguem estas duas questões inconfundíveis: a de efeito internacional do direito adquirido, e a do direito internacional privado. Tratando-se da primeira, o de que se cuida é saber se o ato jurídico praticado no estrangeiro deve, ou não, ser recebido como válido e operante no fórum; e portanto se capacidade, ou incapacidade, atribuída por uma jurisdição deve, ou não, ser respeitada por outra jurisdição”. (“Lições”, página 61).
CASAMENTO É UM CONTRATO? - “Contrato é noção jurídica, e não de fato. A priori, por exemplo, nada impede que se estabeleça que o casamento seja visto como contrato, precisamente porque não há entidade “casamento”, nem entidade “contrato”, que sejam incompatíveis. Por isso mesmo, nota Bobbio que é insolúvel, porque é destituída de sentido, a questão de saber se o casamento é, ou não, um contrato, uma vez que juridicamente tanto pode ser, como pode não ser. Tudo dependerá do que for estabelecido por determinado sistema jurídico, não podendo a questão, de modo algum, ser resolvida in vacuo. A ordem jurídica não se encontra no mundo natural, que é o dos fatos; é conceito sociológico, do mundo dos valores”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 94, páginas 223/224).
CASO CONCREITO – “E se, em caso concreto, o fato anormal sempre se encontra estabelecido, ou fixado, num meio social, disso se segue que cada autoridade judiciária, nos limites do seu poder, assim como aprecia autônoma e soberanamente os fatos normais que lhe sejam apresentados, deve também poder apreciar do mesmo modo os fatos anormais que deva oficialmente averiguar. De outra forma não seria independente, (...) Deve-se portanto, ficar assentado que, em caso concreto, cada fato anormal só pode pertencer a uma jurisdição; não pode ser apreciado in vacuo, fora do tempo e do espaço, nem em duas ou mais jurisdições ao mesmo tempo, e sempre necessariamente o governo da jurisdição para onde gravite pode julgá-la com autonomia, mesmo porque o julgamento será válido nessa jurisdição (forum). Forum é a jurisdição onde se pressupõe deva ser apreciado o fato, palavra latina que significa também praça pública, lugar das assembléias públicas e dos tribunais; administração da justiça, foro, jurisdição; e como sinônimo de jurisdição indígena é que está sendo e será empregada”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 20, páginas 40-41).
CIRCUNSTÂNCIAS – “Evidentemente cada indivíduo se apresenta com coeficiente peculiar, mas o que não menos evidentemente se afirma é que esse coeficiente não poderia sair do nada, ou substituir per se: é sempre produto do passado e do meio ambiente. Veja-se bem que “o indivíduo não é senhor de si, porque nem pode expandir-se como queira, nem pode permanecer em recolhimento como se o mundo não existisse (Pacchione)”. Todos os homens trabalham, vivem, pensam, abstratamente uns aos outros, pouco importando estejam mais, ou menos, materialmente aproximados, ou afastados ou conheçam-se ou não, mantenham relação de amizade ou estejam em guerra. Spykman chega a afirmar que as relações internacionais são mais íntimas na guerra do que na paz”. (“Lições”, página 115).
CITAÇÃO - “Como está escrito na lei, e é muito sabido, a citação inicial só pode ser feita ao procurador quando a este sejam conferidos poderes especiais para tanto, pois mesmo a procuração “para receber toda e qualquer citação” não contém poderes para receber citação inicial. Os poderes da procuração podem ser expressos, sem ser especiais, e, conforme a lição de Aubry e Rau, quando a lei exige para celebração de um ato, mandato especial este deve mencionar nominalmente o negócio em razão do qual foi dado. Não é bastante determinar a natureza do ato, deixando ao mandatário a liberdade de fazer uso do poder outorgado todas as vezes que lhe aprouver”. (“Pareceres”, página 179).
CIVILISMO - “Civilismo é a corruptela, consistente em transportar as regras e a técnica do direito civil para os outros setores da ordem jurídica. Inumeráveis cultores do direito civil, enlevados pela sua ciência, formam concepção civilista dos outros ramos do direito, na ilusão de que o direito civil domina tudo, abrange tudo e pode penetrar com suas regras e seus métodos em toda parte. E essa tendência tem sempre entravado o progresso do direito”. (“Lições”, página 51 e “Dir. Int. Priv.”, n. 37, página 87).
CIVILISMO EM DIREITO PÚBLICO – “Por outro lado, como foi notado pelo grande internacionalista Wolff, até o começo do século XX os princípios gerais de direito, quase todos, foram desenvolvidos na esfera do direito civil, porque os direitos de muitas nações civilizadas se originaram do direito romano, e os romanistas que haviam desenvolvido admiravelmente a doutrina do direito civil, tinham-se descuidado inteiramente do estudo do direito público. Então foi se formando a convicção de que os princípios gerais de direito civil eram princípios de gerais de direito, e todas as concepções jurídicas deviam ser dominadas pelo direito civil ainda que estivessem fora de seu campo. Assim nasceu o civilismo como parasita, cipó-de-chumbo, erva-de-passarinho em todos os ramos do direito; e tem se manifestado no direito comercial, no direito do trabalho, no direito administrativo, no direito financeiro, no direito processual, no direito penal, no direito constitucional e até no direito das gentes”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 37, página 88).
CIVILISMO IDÉIA INVASORA DE OUTRAS ÁREAS – “Os autores que têm concepção privatística do direito internacional privado estão como aqueles que consideram a ação como elemento da relação jurídica de direito privado, ou melhor, como o próprio direito privado em sua tendência à atuação. E assim como há alguns processualistas retardatários, que ainda não conseguiram conceber a ação como situação jurídica concreta de direito público, há também cultores do internacional privado a insistir em confundi-lo com direito privado. Do que foi até aqui exposto, se vê que o direito internacional privado é direito sobre direito, direito de sobreposição, ou super-direito, mas isso não significa que seja direito supraestatal, de âmbito universal, pois é direito público próprio de cada jurisdição autônoma, de âmbito reduzido à sua jurisdição estatal”. (“Lições”, página 53).
CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS – “Por conseguinte, se a doutrina e a jurisprudência já estabeleceram que, por equidade, a mal denominada cláusula rebus sic stantibus permite se alterem as obrigações contratuais, por força de maior razão, não pode deixar de acontecer isso mesmo nas relações entre a associação civil e o associado, que não são contratuais. Por força de maior razão, porque, no contrato há partes antagônicas, na associação não; no contrato, a reciprocidade das prestações não é a mesma que aparece nas associações; no contrato a regra é igualdade entre as partes, enquanto na associação há desigualdade entre a mesma e os sócios; a autoridade é incompatível com o contrato e é elemento da associação”. (“Pareceres”, página 170).
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - “A validade da cláusula compromissória é muito discutida no plano internacional; as opiniões divergem conforme a vontade das partes haja sido manifestada anterior ou posteriormente ao acontecimento do fato litigioso. No dizer de Morelli, é preciso, para a solução do problema específico, dar relevância a essa diferença cronológica, distinguindo-se entre a cláusula compromissória e o compromisso. (...) E na verdade, desde que as normas sobre os limites da jurisdição são inderrogáveis pela vontade dos particulares, e é inadmissível a renúncia preventiva da ação, deve negar-se qualquer efeito à cláusula compromissória para arbitramento no estrangeiro, tanto na hipótese da competência nacional exclusiva quanto da concorrente”. (“Pareceres”, página 217/218).
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA VISA O FUTURO - “Enquanto o compromisso visa o passado, a cláusula compromissória mira o futuro, ao firmarem compromisso, as partes já dispõem de elementos para saber se lhe convém abandonar a justiça pública para confiar no julgamento de determinada causa, a determinada pessoa; ao passo que, ao obrigar-se pela cláusula compromissória, o contratante nem sabe qual seja o litígio que vai surgir, nem conhece os árbitro que vão servir”. (“Pareceres”, página 218).
CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE - “Credor por dívida contraída antes ou durante a vigência das cláusulas de inalienabilidade e de impenhorabilidade não pode ser pago pelo valor dos bens gravados, ainda após a extinção dessas cláusulas”. (Volume 19 dos cadernos originais, apelação 3.848 de Belo Horizonte, página 291)”.
CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE DE BENS - “As cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, impostas pelo testador a doador, não dependem de averbação, que só se faz para o efeito de publicidade. (...) Em direito processual fala-se de alienação de bens do executado em fraude à execução, mas não se conhece aquisição de bens pelo executado em fraude à execução”. (Revista Forense 91 (XCI), página 461 a 465, setembro de 1942, Acórdão 5.953 de Horizonte, assinado em 15.09.41).
CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE E A SUB-ROGAÇÃO - “A inalienabilidade, que é uma condição anormal dos bens, uma exceção à sua movimentação econômica, e ao mesmo tempo uma restrição imposta ao direito de propriedade, pode, em certos casos, se tornar injusta, opressiva, e até contrária aos interesses da pessoa em cujo favor haja sido instituída. Precisamente por isto, a disposição legal que permite a sub-rogação real interessa à ordem pública, razão pela qual não pode ser afastada pela vontade do testador ou do doador. Porque a inalienabilidade imobiliza os bens, impedindo a circulação normal das riquezas, é anti-econômica do ponto de vista social; e proibir a vontade do particular à sub-rogação, que a lei permite, é despotismo que a lei não recomenda”. (Pareceres”, páginas 131\132).
CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE – “Sendo o pacto o da comunhão o regime de bens do casal, o marido só pode transferir o vínculo de incomunicabilidade para bens que, por ordem do juízo, adquirira já gravados com essa cláusula; e nunca pode essa ordem ser dada a respeito de bens da mulher casada sob o regime de comunhão de bens, sendo o seu adquirente o marido, sob pena de consentir na alteração daquele regime, o que é expressamente vedado por lei”. (Revista Forense 95 (XCV), por 117/118 – julho de 1943 – Acórdão da Comarca de BH assinado em 07.13.43).
CLÁUSULA ONEROSA NÃO INSCRITA – “Deve-se, pois, ter por certo que o vigor das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, independe de averbação no registro de imóveis, ou de alegação do beneficiado. Tal averbação é apenas meio de publicidade, resultando de sua falta uma presunção de boa fé por parte de terceiros, adquirindo ou penhorando tais bens, mas não direito de terceiros de adquirirem bens inalienáveis ou de fazer penhorar bens impenhoráveis. Esta presunção de boa fé, porém, só poderá existir quando os bens estiverem transcritos em nome do adquirente, e apenas, se não estiver averbada a cláusula”. (Voto lançado em 29 de dezembro de 1941 e publicado na Revista Forense n. 91 (XCI), página 462.).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO 1973 - “Por essas razões, parece que o novo Código incide em retrocesso doutrinário, onde insiste em observar técnica há muito temo, há quase um século, virtualmente desaconselhada. Assim, nos oitos primeiros capítulos do Livro IV, onde estiver escrito ação, deve-se ler “procedimento”. (“Reparos sobre a Jurisdição e Ação”, separata da Revista Forense, página 39).
COISA CORPÓREA – “É sabido que das coisas corpóreas, umas têm valor intrínseco, ou independente de qualquer convenção, enquanto outras não têm esse valor e valem apenas pelo fato de nelas se encontrar incorporado um direito, por forma que quem tem a coisa tem o direito. E quando isto acontece, a coisa corpórea que em si mesma considerada, não teria valor apreciável (um pedaço de papel em branco, por exemplo), adquire valor na medida do direito que lhe está ligado (uma promessa de pagamento, por exemplo, lançada naquele mesmo pedaço de papel). Assim os títulos de crédito e as ações de sociedades comerciais, onde se encontram ligados ao documento, ou um direito de crédito, ou os direitos de sócio, de tal sorte que quem tem a propriedade do documento tem o crédito, ou os direitos de sócio, oponíveis ao devedor ou a determinada sociedade”. (“Lições”, páginas 36/37).
COISA JULGADA – “Carnelutti, falando sobre o conteúdo da coisa julgada, ensina que “a resolução de uma questão diz respeito ao conteúdo do julgado, enquanto o caráter prático do julgado, que é a decisão total ou parcial da lide, transforma aquele conteúdo em afirmações ou negações de efeito jurídico”. A importância dessa observação se explica sobretudo por isto: que são compreendidas no julgado não só as questões tratadas, mas todas as questões cuja solução é necessária para a declaração, a constituição, ou a modificação do efeito jurídico produzido pela sentença. Os confins do julgado são assinalados, por outras palavras, pelo efeito jurídico declarado, constituído ou modificado; não pelas questões resolvidas. Assim se explica a noção do chamado julgado implícito: o julgado cobre todas as questões supracitadas ainda que não sejam explicitamente resolvidas. Se, por exemplo, o juiz declara a nulidade de um contrato, sem limitação alguma, não sobrevive ao julgado qualquer questão relativa à validade, ainda que não haja sido discutida pela parte e examinada pelo juiz.”. (“Pareceres”, página 114).
COISAS TANGÍVEIS – “No direito inglês encontra-se claríssima distinção entre as coisas moveis tangíveis, denominadas choses in possession e as coisas incorpóreas, denominadas choses in action, mostrando a doutrina inglesa que se pode ter direito de propriedade e posse a respeito do papel ou documento em que está redigida a obrigação, e neste caso o título é tido como chose in possession, enquanto o direito a que se refere o título é sempre chose in action. E utilizando essa distinção e essa denominação, pode-se afirmar que de títulos nominativos, à ordem ou ao portador, só se pode falar a respeito do documento como chose in possession, e não do direito referente ao documento como chose in action, que é. O título, o documento, o papel, passa do primeiro proprietário para os subseqüentes, sem que se altere o direito nele referido, oponível sempre ao emitente, como por exemplo, uma promissória sucessiva endossada”. (“Lições”, páginas 39/40).
COLAÇÃO – “Não há confundir redução inoficiosa com colação; enquanto a colação se destina a restabelecer a igualdade das legítimas dos herdeiros necessários (ainda que as liberalidades se contenham no âmbito da metade disponível do doador), a redução tem a finalidade de fazer com as liberalidades se contenham dentro da metade disponível, quer beneficiem algum herdeiro, quer favoreçam um estranho. A redução tem por finalidade a tutela da reserva, ao passo que a colação visa tutelar a igualdade das legítimas”. (“Pareceres”, página 337).
COLIGACÃO DE SOCIEDADES – “A coligação das sociedades não constitui per se ato fraudulento, conquanto se preste freqüentemente à fraude. Em tais condições a possibilidade de empréstimos recíprocos entre sociedades imbricadas, decorrente da separação de seus patrimônios e da persistência de suas personalidades, não pode ser condenável em qualquer hipótese. E, se as sociedade se prevalecerem dessa possibilidade para praticarem atos fraudulentos em prejuízo de terceiros, especialmente do Fisco, devem ser encontrados remédios jurídicos contra esse mal, que aliás pode emanar de sociedades não coligadas, ou de pessoas físicas”. (“Pareceres”, página 81).
COMERCIANTES IRREGULARES - “Conforme ensina Carvalho de Mendonça, a lei reconhece a existência de sociedades irregulares, considerando-as comerciantes, sujeitando-as à falência e neste caso respondendo-lhes o patrimônio próprio, para evitar confusão com o patrimônio dos sócios (...) Por outro lado, nas sociedade irregulares, os sócios ainda que ocultos embora subsidiariamente, como fiadores, respondem ilimitada e solidariamente pelos débitos da sociedade, ainda que outra cláusula seja convencionada entre eles”. (Voto vencedor assinado em 12 de setembro de 1936 e publicado na Revista Forense de novembro do mesmo ano).
COMÉRCIO – “As condições de exercício de comércio e a capacidade para comerciar são noções distintas, pois a capacidade é apenas uma dessas condições. A profissão mercantil pode ser proibida a certas pessoas capazes de praticar atos de comércio. Assim os juizes, pessoas plenamente capazes, não podem comerciar, conquanto possam emitir notas promissórias, aceitar duplicatas ou letras de câmbio. Vale dizer: não podem os juizes fazer da mercancia profissão habitual. As condições de exercício do comércio devem ser ditadas sempre pelo direito do lugar onde de pretende exercê-lo. A capacidade de praticar ato e comércio válido já é questão distinta”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 244, página 471).
COMINAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – “Na sentença ora apreciada não há condenação em multa diária. A exeqüente supõe que haja porque está confundindo cominação de multa com imposição de multa ou condenação à mesma. Aliás a multa é cominada para o caso de não cumprir o devedor a obrigação de fazer. Por conseguinte, para que o Poder Judiciário imponha a multa cominada, preciso é que verifique e declare que o réu não cumpriu a obrigação. Cominação não é imposição: é sim ameaça de imposição, e ameaça é apenas promessa. Ameaçar é prometer castigo. Cominatório é o que envolve ameaça para o caso de infração. Multa cominatória é a que deve aplicar-se no caso de infração”. (“Pareceres”, página 302).
COMMON LAW – “No sistema do common law o juiz cita casos julgados, raciocina sobre os mesmos, e neles se funda, referindo-se às leis apenas para iluminar os referidos casos; no sistema romano, o juiz cita leis, raciocina sobre as mesmas e nelas se apóia, invocando a jurisprudência apenas para mostrar o verdadeiro sentido das leis. Por conseguinte, num e noutro sistema, os casos julgados, ou as leis, são as fontes primordiais de critérios de julgamentos, mas em ambos os sistemas o papel do juiz é o mesmo. No do common law, interpreta a jurisprudência e as leis; no romano interpreta as leis e a jurisprudência. Vale dizer: sempre julga as leis e os precedentes, em sua função criadora do direito.”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 49, página 115).
COMORIENTES – “A morte natural pode ser acompanhada da certeza do momento em que se verificou, mas pode também haver certeza do óbito e incerteza do momento em que ocorreu; e nesta última hipótese, quando dois indivíduos falecem num mesmo desastre (incêndio, naufrágio, queda de avião), e não se dispõem de recursos para estabelecer qual deles morreu primeiro, só pode ser resolvida a questão por presunções, variáveis de uma para outra ordem jurídica. Pelo direito brasileiro, por exemplo, presume-se a simultaneidade das mortes; enquanto pelo direito inglês, presume-se a sobrevivência do mais moço”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 147, página 315).
COMPETÊNCIA DA COMPETÊNCIA - “A competência para as competências de que se está tratando, como característica da soberania, desenvolve-se em esfera muito mais elevada, no estabelecimento das competências em abstrato ao passo que a verificação da competência judicial pelo próprio juiz da causa se explica como poder constituído, em torno de caso concreto, a respeito exclusivamente da competência judiciária, já soberanamente distribuída em abstrato. Trata-se de assuntos totalmente diversos: os juízes submissos à Constituição, não têm o poder (competência) de definir sua própria competência, sim apenas verificam e declaram como se encontra a mesma constitucionalmente definida”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 06, página 06).
COMPOSSUIDORES – “A regra legal é esta que cada condômino-compossuidor pode exercer sobre a coisa comum atos possessórios, contanto que esses atos não excluam os dos outros compossuidores. Lobão, citado por Lafayette, já dizia muito acertadamente: o sócio que é molestado na posse da coisa comum, ou que é dela excluído, pode invocar contra esse sócio o remédio de força turbativa ou espoliativa. (...) É verdade que interpretando mal essa lição de Lobão, a nossa jurisprudência, a princípio, se orientou no sentido de que, seja qual for o ato possessório pela primeira vez praticado pelo compossuidor, é incompatível com a indivisão porque exclui a posse dos outros compossuidores, entretanto, mais tarde, a nossa jurisprudência se orientou com acerto no sentido de que o compossuidor que primeiro se localiza em lugar vagão no imóvel é que deve ser considerado como possuidor e não que depois dele nesse lugar pretenda se estabelecer”. (Voto como relator,apelação de 23 de março de 1942 e publicado na Revista Forense n. 92 (CXII), página 147).
COMPRA E VENDA – “Relativa a imóveis é a promessa de compra e venda, não ação, que só se destina a desfazer essa promessa, que é um contrato. (...) A ação rescisória de contrato, indiscutivelmente, deve ser proposta no domicílio do réu, ainda que o contrato verse sobre imóvel”. (Revista Forense 154 (CLIV), página 293 – Voto assinado em 06.04.1953)
COMPRA E VENDA DE COISA ALHEIA - “Estando o adquirente de boa fé, e adquirindo mais tarde o vendedor o domínio, considera-se revalidada a transferência, e operado o efeito da tradição desde o momento do seu ato”. (Revista Forense, 94 (XCIV), página 86. Acórdão na apelação 1407 de Barbacena assinado em 26.X.42)
COMPRADOR E A RESERVA DE DOMÍNIO - “Estipulada a reserva de domínio, e entregue a posse direta da coisa vendida ao comprador, o vendedor retém o domínio apenas no interesse do integral pagamento do preço. O vendedor permanece dono, privado do uso e gozo da coisa, enquanto precisar ser garantido. Na venda a prestação, desde o pagamento da primeira, a obrigação do comprador vai diminuindo progressivamente, até que, pelo pagamento da última, se extingue. Vale dizer, durante o prazo da compra e venda não existe condomínio, pois o domínio não vai sendo adquirido aos poucos pelo comprador; ser-lhe-á totalmente transferido pelo pagamento da última prestação”. (“Pareceres”, página 93).
COMUNHÃO DE BENS – “No regime de comunhão de bens, há um patrimônio coletivo sem personalidade. Marido e mulher são indistintamente titulares dos bens que entram para esse patrimônio do casal, sem que nenhum deles tenha direito atual a uma quota que possa ser objeto de alienação ou possa dar lugar à ação de divisão e sem que seja possível determinar concretamente a participação dos cônjuges no ativo ou passivo desse patrimônio sem uma prévia liquidação. (...) De tal sorte, no regime de comunhão, é juridicamente impossível um dos cônjuges transferir domínio a outro, isso porque o adquirente é condômino dos bens que vão ser alienados, e no mesmo instante da transferência os bens alienados tornam a ficar comuns (...) Sendo assim, no regime de comunhão o marido só pode transferir o vínculo de incomunicabilidade para bens que, por ordem do juízo, adquira já gravados com essa cláusula. E essa ordem nunca pode ser dada a respeito dos bens da mulher casada sob regime de comunhão de bens, sendo adquirente o marido, sob pena de se consentir na alteração daquele regime, o que é expressamente vedado pela lei”. (Acórdão assinado em 7 de dezembro de 1942 e publicado na Revista Forense, n. 95 (XCV), página 117).
COMUNHÃO HUMANA - “Ihering, em páginas memoráveis, desenvolve admiravelmente a tese de que cada indivíduo existe para a Humanidade. Em seu expressivo dizer, não há vida humana que só para si exista; toda vida existe a um só tempo para o mundo; cada homem, por ínfimo que seja o lugar que ocupe, colabora em interesse da Humanidade. Nem se pode conceber existência humana tão humilde, tão oca, tão estreita e tão miserável que não aproveite a outrem. Ninguém existe só para si, nem tão pouco por si só; cada um existe para os outros, e pelos outros, intencionalmente ou não. Assim como o corpo reflete o calor que recebeu de fora, assim também o homem espalha em torno de si o fluido intelectual, ou moral, que aspirou na atmosfera social ”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 339, página 590).
COMUNIDADE HUMANA – “Evidentemente cada indivíduo se apresenta com coeficiente peculiar, mas o que não menos evidentemente se afirma é que esse coeficiente não poderia sair do nada, ou subsistir per se: é sempre produto do passado e do meio ambiente. Veja-se bem que “o indivíduo não é senhor de si, porque nem pode expandir-se como queira, nem pode permanecer em recolhimento como se o mundo não existisse (Pacchione)”. Todos os homens vivem, pensam, trabalho, abstratamente vinculado uns aos outros, nada importando estejam mais, ou menos, materialmente afastados, ou aproximados, conheçam-se ou não, mantenham relações de amizade ou estejam em guerra. Spykmean chega a afirmar que as relações internacionais são mais íntimas nas guerra, do que na paz”. (“Lições”, página 115).
COMUNIDADE HUMANA E ALEX CARREL - “No entender do grande mestre Alex Carrel, a comunidade humana compõe-se de vivos, de mortos e dos que ainda não nasceram; o grupo social é mais que a soma dos indivíduos que o formam, porque compreende não somente os vivos, mas também os mortos, e os que vão nascer; o homem isolado, independente, nunca existiu: dependemos inteiramente dos outros homens, dos que vivem conosco, e sobretudo dos que nos precederam. Robson Crusoé não teria sobrevivido sem o auxilio das ferramentas, dos objetos e das armas que encontrou: ainda em sua solidão, era beneficiário dos esforços de outros homens. Também para Duguit, a humanidade se compõe mais de mortos do que de vivos. E é célebre a frase de Comte: “os vivos são sempre e cada vez mais, governados pelos mortos”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 339, página 591).
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – “O que ensinam os melhores tratadistas é que a concessão de serviço público é incontestavelmente uma convenção, convenção complexa, que compreende duas categorias de cláusulas inteiramente diferentes: contratuais e regulamentares. E nas cláusulas contratuais, expressas ou implícitas, o poder concedente não pode tocar sem se responsabilizar. A concessão não é um contrato apreciável pelo direito privado. O concedente pode modificar as condições de exploração do serviço, tais como foram determinadas pelas cláusulas regulamentares no ato de concessão. Isto se alguém põe em dúvida. Os órgãos públicos são, antes de tudo, incumbidos de assegurar o funcionamento do serviço nas melhores condições possíveis; e por conseguinte, têm não somente o poder, mas também o dever de intervir para realizar todas as modificações necessárias ao seu bom funcionamento”. (“Pareceres”, página 322).
CONFINS DO JULGADO - “São compreendidos no julgado não só as questões tratadas, mas todas as questões cuja solução é necessária para a declaração, a constituição, ou a modificação do efeito jurídico produzido pela sentença. Os confins do julgado são assinalados, por outras palavras, pelo efeito jurídico declarado, constituído ou modificado: não pelas questões resolvidas. Assim se explica a noção do chamado julgado implícito: o julgado sobre todas as questões supra citadas ainda que não sejam explicitamente resolvidas”. ( “Pareceres”, página 114).
CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – “No dizer de Francisco Campos, seja qual for a qualificação jurídica que se dê ao ato de concessão - ato unilateral, contrato de direito civil, ou contrato de direito administrativo – o senso comum está a indicar, de maneira direta, imediata e inequívoca que, sendo voluntária a colaboração do concessionário com o Poder Público, e o primeiro só se dispondo a prestar a sua colaboração mediante condições financeiras definidas, uma vez que o poder concedente as aceite para vigorar durante todo o prazo da concessão, não poderá mais alterá-las unilateralmente, ou sem o acordo, a aquiescência ou o consentimento do concessionário”. (“Pareceres”, página 327).
CONCURSO DE CREDORES – “Ora, sem dúvida nenhuma, o concurso de credores é um novo juízo, autônomo, com objeto próprio, distinto da execução, uma verdadeira ação privativa dos credores entre si, na qual não é, nem pode ser ouvido o executado, mas dessa autonomia apenas não se deve tirar o argumento decisivo para aplicar ao concurso do processo estadual, nas execuções reguladas por lei federal. Antes de tudo é preciso não se esquecer que o concurso de credores sempre se instaura no próprio processo de execução para invalidar ou prejudicar a pretensão do exeqüente”. (Voto vencedor assinado em 17.03.1937 e publicado na Revista Forense 70 (LXX) de Março de 1937, páginas 337/338).
CONCURSO DE CREDORES É PARA PROTEÇÃO DE TODOS – “O concurso de credores é o remédio que tem cada um dos credores para pedir ao juiz que obrigue aos demais credores a respeitarem o que lhe pertence por direito. Para esse fim, entretanto, é necessário que o interessado proteste por concurso, dê prova da insolvência do executado e articule a sua pretensão, assinando ao adversário prazo para contestá-la”. (Revista Forense, 69 (LXIX), página 550, apelação da Comarca de Três Corações, n. 9018, voto assinado em 12.01.1937).
CONCURSO DE CREDORES OU EXECUÇÃO COLETIVA – “Jamais as execuções podem aglutinar-se em transfusão recíproca, para apresentarem como partes integrantes de uma execução coletiva. Se não pode haver execução sem título (nulla executio sine titulo), de títulos distintos derivam necessariamente execuções singulares; e estas não podem consubstanciar-se sem que aqueles se unifiquem. E como unificar-se com sentença condenatória, com eficácia normal independente, como título de eficácia dependente de seus pressupostos substanciais? E como soldar-se o crédito quirografário ao hipotecário, ou ao privilegiado, ou mesmo a outro quirografário semelhante, para formar-se o necessário título global, ao qual se baseai a execução coletiva única?”. (“Lições”, páginas 138\139).
CONCURSO DE SOBERANIAS – “A verdade, porém, é que nos fatos anormais (muito impropriamente denominados “conflitos de direito) não há concurso de direitos, nem concurso de soberanias, no sentido de se aplicarem ao mesmo tempo dois, ou mais direitos ao caso concreto, ou pretenderem dois ou mais governantes apreciar ao mesmo tempo o mesmo fato anormal em caso concreto. E por essa razão o direito internacional privado não é distribuidor nem aferidor de competências; suas regras nada mais visam que organizar, na jurisdição onde vigoram, direito adequado à apreciação do fato anormal. Em casos concretos, os fatos anormais surgem apenas numa jurisdição”. (“Lições”, página 54).
CONDÔMINO – “Ainda que condôminos sejam, por terem adquirido partes ideais, não podem se imitir, à força, na posse de determinada parte do imóvel; aliás, em ação possessória é incabível a alegação de domínio para justificar atos de força”. (Revista Forense n. 69 (LXIX), página 120, voto assinado em 21 de outubro de 1936).
CONFLITO - “Veja-se por exemplo a desordem causada pela palavra conflito. Por força dessa palavra infeliz os tratadistas deixaram-se dominar pela idéia de colisão e rederem-se a “conflitos de leis no tempo” e “conflitos de leis no espaço” (...) Mas, se não há possibilidade de conflito propriamente dito entre duas ordens jurídicas autocráticas, para que usar essa palavra?”. (“Dir. Int. Priv.”, 2004, página VIII).
CONFLITO DE DIREITO - “Sem dúvida, é uma metáfora; e é certo que, como bem pondera Martin Wolff a outro propósito, “uma boa imagem tem quase sempre a virtude de colocar as pessoas na atitude espiritual exigida para a observação e a reflexão”, entretanto, em direito internacional privado, conflito de direito é péssima imagem, que só coloca os discípulos em atitude espiritual de não compreenderem bem o assunto, ou de só o compreenderem com dificuldade porque continenti de suggestio falsi. É que há sempre forçosa interferência da significação vulgar da palavra conflito a insinuar a idéia de embate ofensivo, luta ou colisão, quando nada disto existe na apreciação de um fato anormal”. (“Lições”, página 108).
CONFLITO DE JURISDICAO – “Conflito de jurisdição, no sentido genuíno desta expressão, só pode existir em face de um mesmo regulamento de competências; e não consiste em divergências de disposições legais, mas exclusivamente em divergências de juizes interpretando a mesma disposição legal. O mal denominado conflito de jurisdição só se pode dar dentro dos limites de uma mesma jurisdição, porque nada mais é que dúvida a respeito de parcelas dessa jurisdição ou competência pelo que melhor seria denominado pela expressão dúvida de competência ou dúvida acerca de competência.”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 29, página 57).
CONFLITOS DE JURISDIÇÃO, UMA IDÉIA EQUIVOCADA - “Vários autores, inadvertidamente, atribuem ao direito internacional privado a função de resolver conflitos de jurisdição, totalmente deslembrados de que, na hora atual, não podem haver conflitos de jurisdição na ordem internacional. É certo que, a respeito de competência geral, o direito processual internacional de um Estado pode dispor de um modo, enquanto o de outro disponha em sentido contrário, mas nem essas divergências importam conflito de jurisdição, nem é função do direito internacional privado remediar os inconvenientes delas resultantes. Conflito de jurisdição, no sentido genuíno desta expressão, só pode existir em face de um mesmo regulamento de competências; e não consiste em divergência de disposições legais, mas exclusivamente em divergência de juízes, interpretando a mesma disposição legal. Além disso, é também da essência do conflito de jurisdição que seja resolvido por poder mais alto do que o das autoridades em conflito positivo, ou negativo”. (“Lições”, página 98 e “Dir. Int. Priv.”, n. 29, página 57).
CONFUSÃO ENTRE AUTORES SOBRE O OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO – “Repondo as coisas em seus lugares, o que se deve dizer é que o objeto do direito internacional privado é única e exclusivamente organizar direito adequado à apreciação de fatos anormais, ou fatos em relação com dois ou mais meios sociais. Compreende-se que, no programa do curso acadêmico, incluam alguns professores a nacionalidade e o domicílio, por certo ponto de vista, e a condição jurídica dos estrangeiros, como exposições preliminares a ilustrar o estudo do direito internacional privado; e a execução das sentenças estrangeiras e a competência geral como exposições desse mesmo estudo; mas é preciso ficar bem claro que nenhuma dessas matérias faz parte do objeto direito internacional privado, seja este visto como direito verdadeiro, ou como simples técnica de aplicação do direito. Vale dizer, como recordação de assuntos conexos, é admissível a inclusão de tais matérias no programa do curso, mas é inadmissível incluí-las na esfera do direito internacional privado, como objeto deste”. (“Lições”, página 93).
CONSTRUÇÃO EM TERRENO ALHEIO – “Quem semeia, planta ou edifica em terreno alheio, perde, em proveito do proprietário do solo, as sementes, plantas e construções, ficando com direito à indenização se não agir de má fé, não importando se o dono do terreno esteja de boa-fé ou de má-fé”. (Revista Forense n.. 147 (CXLVII), página 300. Acórdão assinado em 29.01.19510).
CONTENCIOSO – “O legislador brasileiro, rompendo a tradição de nosso direito, entendeu agora que os processos de inventário e de arrolamento são contenciosos, porque não aceitou a doutrina de Adolfo Wach, de Chiovenda, de Cristoçolini, de Ugo Rocco, de Carnelutti e de Goldschmith, e resolveu que basta a possibilidade de qualquer divergência dos interessados em juízo, para que o processo deva ser chamado de contencioso, nada importando que, antes de virem a juízo, já quisessem todos o inventário, ou o arrolamento, à custa própria. Sem dúvida, por isso, o legislador não merece censura; nem seria obrigado a pensar de outro modo; mas também a nós, nada impede que, de lege ferenda, continuemos a pensar de modo diferente, sem também por isto merecermos a pecha de errados. Em direito, que não é ciência exata, como disse um eminente jurista prussiano, Walther Shoenborn, “teoria exata é a que explica de maneira mais natural as situações dadas”. (“Lições”, página 232). (...)
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – “Os tribunais executivos do chamado “contencioso administrativo” do sistema francês de “justice delegue”, onde o poder executivo aparece como parte e como juiz ao mesmo tempo, não tem jurisdição porque, pelo menos quanto a uma das partes, não há substituição de atividades, nem julgador desinteressado em posição superior. Dos julgamentos desses tribunais não resultam direitos subjetivos propriamente ditos, mas situações de fato que ainda poderão ser, ou não, reexaminadas pela autoridade jurisdicional. No Estado moderno, a lei não pode excluir da apreciação do judiciário qualquer lesão de interesse particular. Por conseguinte, só a autoridade jurisdicional concretiza a ordem jurídica, só da sentença judicial resulta direito subjetivo propriamente dito”. (“Lições”, página 243).
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA- “Assim não é exato que a assistência só possa ser concedida para jurisdição contenciosa porque a lei não faz semelhante distinção. Em processo de jurisdição voluntária pode haver tanta necessidade de assistência quanto existe em processo de jurisdição contenciosa”. (Revista Forense 99 (XCIX), página 157, acórdão assinado em 05.04.48)
CONTEÚDO DA SENTENÇA- “Por outro lado, o ato de observar está sujeito a muitas deturpações, de origens diversas: sensitiva, intelectual, profissional. Ninguém ignora que os sentidos podem nos enganar; a inteligência pode nos levar a uma direção errada, por insuficiente ou por excesso; e as profissões são elementos que também aperfeiçoam ou alteram a justeza de observação. (...) Por conseguinte, aquele unicum indecomponível, de que nos fala Capograssi, depende principalmente do coeficiente pessoal do julgador: de sua inteligência e de seu subconsciente, de sua honra, de sua cultura, de sua paciência, de seu interesse pela função judicial, de sua religião, de sua moral, de sua afetividade, de seu amor próprio, de sua vaidade e de sua acuidade, e até da pressão do meio ambiente, imponderáveis que chegam a determinar decisões diversas do mesmo julgador, em casos semelhantes, proferidas em tempos diferentes. E então quando o julgado é de tribunal coletivo, quanto maior o número de julgadores, mais ainda influem essas razões indefiníveis, inevitáveis, fugazes, inatingíveis”. (“Lições”, página 184\185).
CONTEÚDO DA SENTENÇA É O QUE NELA ESTÁ EXPRESSO – “O juiz julgando a causa, deve incluir na condenação, ainda que não tenham sido reclamados, além das custas do processo, frutos, interesses ou outros acessórios do pedido, naqueles casos em que a lei o impõe; entretanto, se o juiz omitir na condenação as custas, as perdas e danos, frutos, juros compostos e demais acréscimos, embora tenham sido pedidos no libelo, não pode a liquidação considerá-los. A sentença é um título em que se não pode incluir o que formalmente não se contenha em seu contexto, e que não possa estar implícito naquilo que foi expresso”. (Voto assinado em 16 de setembro de 1940, publicado com essa ementa na Revista Forense, n. 86 (LXXXVI), página 406).
CONTRAINTE - “A multa diária imposta em ação cominatória corresponde à astreinte ou contrainte do direito francês, que se caracteriza pelo exagero da quantia em que se faz a cominação, não correspondente ao real prejuízo causado ao credor pelo inadimplemento, nem dependente da existência de tal prejuízo. É antes uma pena imposta com caráter cominatório para o caso do obrigado não cumprir a obrigação no prazo fixado pelo juiz. (...) Esta multa diária é mais adequada ás obrigações personalíssimas, e não às que podem ser prestadas por terceiros à custa do executado, mas a jurisprudência a tem tolerado em ambos os casos. Seja como for, a cominação assusta muito e contribui para que o executado não deixe de cumprir a obrigação de fazer, e precisamente por isto é freqüentemente cominada e raramente imposta ”. (“Pareceres”, página 303).
CONTRATOS A TERMO - “As operações a termo são contratos necessariamente aleatórios, porque, no tempo que vai da formação à execução do contrato, pode dar-se a variação dos preços e assim, a alta ou a baixa, acarretará lucros ou prejuízos a qualquer dos contratantes. Sobre a oscilação de preços, o vendedor e o comprador especulam. Quem compra a termo, com a intenção de revender por mais, é especulador na alta: altista; e quem vende a termo mercadoria que ainda não possui, esperando adquiri-la por preço inferior, é especulador na baixa: baixista. Essas operações a termos realizam-se ordinariamente a descoberto”. (“Pareceres”, página 225).
CONTRATO SOCIAL E ESTATUTO - “O contrato produz efeitos apenas para as partes contratantes, ao passo que o estatuto pode produzir efeitos para pessoas diversas das que participaram de sua confecção. É bastante que um novo sujeito emita uma declaração de vontade semelhante a que emitiram os primeiros autores do ato para participar do resultado comum. Enquanto o prazo do contrato é, quase sempre, limitado, a duração da associação é, em regra indefinida. Entre as partes contratantes, em pé de igualdade, há relações, por assim dizer horizontais, ao passo que entre os associados não há relações juridicamente apreciáveis: um nada pode exigir do outro; todos alguma coisa podem exigir da associação; e entre a associação e os associados, em pé de igualdade, há por assim dizer reações verticais, de provisão de autoridade. A noção de autoridade é inconcebível no contrato, é condição sine qua non da associação.” (“Pareceres”, páginas 163/164)
CONTRATOS - TEMPO E LUGAR DE SUA FORMAÇÃO - “E não se deve confundir o momento da formação do contrato com a questão do lugar de formação. Não são questões de fato, que se resolvam por meio de verificação material; sim, assuntos de direito, que comportam soluções diversas. Quanto ao tempo, o contrato por correspondência epistolar, entre pessoas residentes em países diferentes, poderá ser concluído no momento em que o destinatário da oferta expeça resposta, manifestando a vontade de aceitar (teoria da declaração ou da expedição), ou no momento em que a resposta do aceitante chegue ao ofertante, ou proponente (teoria da informação). E o direito brasileiro, para o momento da formação do contrato, segue o sistema da expedição”. (“Pareceres” página 216).
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - “Do fato de haver convenções internacionais, para a adoção de direito internacional privado uniforme, não se deve deduzir a possibilidade de serem encontradas normas internacionais desse direito. Em primeiro lugar, sendo direito nacional, jamais pode ter como fonte direta um tratado, o qual força os governos contratantes a manter certo direito internacional privado uniforme, mas este emana, não diretamente do tratado, sim da ordem de execução que for baixada para cumpri-lo. Em segundo lugar, também existe direito civil, ou direito comercial uniforme, resultante de tratados como, por exemplo, o direito cambial uniforme emanado da Conferência de Genebra, firmada em sete de junho de 1930, e, pelo fato de haverem sido internacionalmente adotadas regras uniformes, o direito cambial, em cada um dos paises contratantes, não deixou, um só instante, de ser direito privado, isto é, não se converteu em direito internacional”. (“Dir. Int. Priv.", página 81).
CONVERSÃO DE DEBÊNTURES EM AÇÕES - “Fica, pois, fora de dúvida que uma ação de uma espécie pode ser convertida em outra ação de outra espécie; paralelamente a obrigação de uma forma pode ser convertida em obrigação de outra forma. Não se está dizendo que seja impossível uma obrigação ser convertida em ação, pois a lei permite, por exemplo que as partes beneficiárias (obrigações) sejam convertidas em ações; o que se está afirmando é que, para as debêntures, não há disposição semelhante a esta. (...) A lei não prevê a conversão da debênture em ação. Por conseguinte se ela estabelece que as sociedades de financiamento e investimento só poderão colocar no mercado nacional de capitais ações e títulos (emitidas pelas empresas controladas por capital estrangeiro, ou subordinadas a empresas com sede no estrangeiro) tiverem assegurado o direito de voto, está claro que não podem ser lançadas no mercado, por aquelas sociedades, debêntures conversíveis em ações nominativas, já que as debêntures não dão direito de voto na assembléia da sociedade anônima emitente, e não podem ser convertidas em ações”. (“Pareceres”, páginas 42\43).
COSTUMES - “O costume não pode mesmo criar direito como sinônimo de apreciação oficial dos fatos, porque só na decisão judicial essa apreciação pode aparecer. Também a lei, a doutrina e a jurisprudência não criam direito nesse sentido (tenha-se em vista a diferença entre decisão judicial e a jurisprudência. Entretanto, com a mesma acepção com que se diz que a lei, a doutrina e a jurisprudência são fontes de direito, isto é, critérios de apuração dos fatos, pode-se também dizer que o costume é fonte de direito, vale dizer: fonte de critérios destinados à apreciação oficial do fato pela decisão judicial. Nesta acepção, como a jurisprudência, como a lei, como a doutrina, o costume é anterior à apreciação oficial e por isso mesmo não prova a preexistência de direito no sentido ontológico, pois nada mais é que ingrediente utilizável pelo Poder Judiciário na confecção do direito propriamente dito”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 52, página 123).
CULPA EXTRACONTRATUAL - “Não ha razão alguma para se estabelecer diferença entre as chamadas culpa contratual e culpa extracontratual, porque ambas supõem um ato ilícito e um dano causado, e qualquer delas não contém em si maior rigor de apreciação e conseqüências. Atualmente, todo mundo admite que âmbito da responsabilidade civil engloba a responsabilidade contratual e a extracontratual; é até impossível estudar a segunda, separando-a da primeira; os autores que separavam as duas responsabilidades foram conduzidos a reconhecer a unidade da responsabilidade civil. Os que ainda distinguem as culpas costumam apoiar a distinção na diferença do ônus da prova, dizendo que, enquanto na contratual é ´presumida, na extracontratual não o é. Mas Planiol et Ripert desfazem essa ilusão, mostrando que quando o devedor é responsável por uma obrigação positiva de dar ou de fazer, o credor tem o direito de exigir a execução, desde que prove a existência do seu crédito. Feita a prova, o devedor deve ser condenado, a menos que prove a existência de um fato liberatório. Trata-se, pois, do jogo normal das regras sobre provas, não havendo aí qualquer presunção de culpa. Ao contrário, tratando-se de prova negativa, o credor nada pode pedir enquanto não a provar; mas isso em razão da natureza negativa do objeto da obrigação, tanto assim que a prova da culpa do devedor é exigida do credor, ainda em matéria contratual, todas as vezes que a obrigação é de não fazer”. (“Pareceres”, página 213-214).
CULPA PROCESSUAL – “Evidentemente, para que o exercício da ação ou da defesa gere, para a parte vencida, a obrigação de indenizar os prejuízos efetivos causados à parte vencedora, não basta a circunstância de haver decaído da ação. É preciso ainda que se demonstre o concurso de certas particularidades do fato, dos quais transpareça ou o propósito de prejudicar (dolo) ou culpa grave, leve ou levíssima, leviandade, falta de ponderação, simples negligência, ou erro grosseiro; ou, pelo menos, espírito de aventura ou temeridade da parte vencida”. (“Pareceres”, página 140).
CURADOR – “O curador à lide e o promotor de justiça falam nos autos em favor, ou mesmo contra os ausentes, sem ser representantes dessas pessoas incapazes. (...) Interessa à ordem pública que no foro, os incapazes os não presentes, não se prejudiquem por falta de defesa, e daí a intervenção de um curador à lide, no interesse da justiça, a fim de que se obtenha um melhor desenvolvimento do juízo e não se prejudiquem aquelas pessoas por falta de contato com os tribunais”. (Voto proferido em 3 de abril de 1937 e publicado na Revista Forense n. 70 (LXX), página 335).
CURADOR A LIDE - “Mas o curador não é obrigado por lei a morar com o interdito. (...) Deixar o seu irmão incapaz onde se encontra e onde é tão bem tratado, revela bom senso e não negligência; tirá-lo de casa da irmã, carinhosa e dedicada, para deixá-lo maltratado, em outro qualquer lugar é que revelaria imprudência ou pouco interesse pela pessoa do incapaz”. (Revista Forense n. 60 (LX), página 126, voto assinado em 03 de junho de 1936).
CURADOR DE AUSENTE E CURADOR À LIDE – “Relativamente ao ausente deve-se considerar duas espécies de curadoria. (...) O primeiro (Curadoria de Pessoa desaparecida), representante de uma pessoa absolutamente incapaz, tem seus poderes e obrigações fixados pelo juiz, conforme às circunstâncias e o disposto a respeito de tutores e curadores: está sujeito à prestação de contas e a fiança de sua gestão; o segundo, sendo a curadoria acidental como a não presença, ou a revelia, nada tem que ver com a guarda e administração dos bens do curatelado, e tem a sua ação limitada a opinar e a requerer nos autos, sem ser representante da pessoa ausente”. (Voto vencedor assinado em 03/04/1937, Revista Forense n. 70 (LXX) de abril de 1937, página 335).
CURADOR DE HERANÇA JACENTE – “Entretanto o curador de herança jacente não é representante de pessoa jurídica, nem muito menos representante de herdeiros; é apenas uma pessoa incumbida da guarda, conservação e administração dos bens, podendo por esses bens, mas nunca pelos herdeiros, demandar ou ser demandado”. (Sentença proferida em 02.09.1935, mantida pelo Tribunal e publicada na Revista Forense de 1937, janeiro, páginas 112 a 114) .
CURADORIA E PROMOTORIA – “O Promotor de Justiça nada tem que ver com a guarda e a administração dos bens dos incapazes, e tem a sua ação limitada a opinar e a requerer nos autos, sem ser representante dos incapazes. (...) O curador à lide e o promotor e justiça falam nos autos em favor, ou mesmo contra os ausentes, sem ser representante destas pessoas incapazes. (...) Interessa à ordem pública que, no foro, os incapazes ou os não presentes não sejam prejudicados por falta de defesa”. (Voto na Revista Forense, n. 70 (LXX), página 335).
CURATELA – “O que foi dito a respeito de tutela aplica-se à curatela: a pessoa do incapaz é que deve principalmente ser tomada em consideração; e os tribunais locais são competentes sempre para providências urgentes reclamadas pelo interesses do protegido, ou por outro motivo de ordem pública. Cheshire cita o caso de uma americana que mostrou alguns sintomas de loucura durante viagem para a Inglaterra; outra vez, depois de haver lá chegado; e foi resolvido que o tribunal inglês tinha competência para investigar a respeito de sua insanidade mental, posto que, além da bagagem, não tivesse na Inglaterra propriedade de qual quer espécie”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 209, página 418).
DAÇÃO EM PAGAMENTO e NOVAÇÃO – “A melhor doutrina é a tradicional exposta por Pothier, segundo a qual a datio in solutum não importa em novação. (...) O juiz confundiu contrato de conta corrente com simples conta de deve e haver, mero registro de operações irregulares entre comerciantes e destinada a indicar, a qualquer momento, o estado em que se acha um deles, relativamente ao outro. Neste último caso, que é o dos autos, os créditos anotados não se confundem: cada qual mantém a sua vida própria e regula-se conforme a natureza da operação originária. E não tendo havido qualquer espécie de novação, os autores apelantes, com base no contrato, têm direito de reaver a posse do piano, cujo preço não foi inteiramente pago.” (Voto vencedor em 17 de fevereiro de 1937 e publicado na Revista Forense n. 70 (LXX) de março de 1937, página 109).
DAMNUM REMOTUM - “Como é sabido, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos, e os lucros que, em conseqüência direta e imediata da inexecução do contrato, o credor deixou de receber: não é indenizável o “damnum remotum. (...) Se tanto o pedido inicial da demanda como o acórdão exeqüendo silenciam a respeito da renovação, seria profundamente injusto estender-se a liquidação até o futuro ano de 1966, unicamente porque a cláusula 16ª do contrato rescindido falava na possibilidade de ser o mesmo renovado. (...) Sem dúvida na instância, é perfeitamente possível interpretar e esclarecer os termos da sentença exeqüenda: pode-se inserir como implícito aquilo que não possa deixar de estar abrangido pelo expresso, mas é absolutamente proibido incluir como implícito aquilo que possa não estar incluído no expresso”. (“Pareceres”, páginas 110\111).
DANO EMERGENTE - “Há uma expressão corrente no foro que precisa ser bem interpretada, ou contida nos limites do razoável: “a indenização deverá ser a mais ampla e completa possível, abrangendo o lucro cessante e o dano emergente”. Esta frase, “a mais ampla e completa”, não significa que a indenização possa ser desmedida; nem que deve ser a mais ampla e completa, isto é, justa, abrangente do lucro cessante e do dano emergente que forem regularmente apurados com base em probabilidades objetivas, constantes dos autos. Evidentemente os lucros cessantes não podem compreender lucros imaginários ou fantásticos, nem podem ser fonte de enriquecimento sem causa, já que não se instituem com o objetivo de proporcionar vantagens a credor”. (“Comentários ao Código de Processo Civil Brasileiro”, editora Revista dos Tribunais, 1973, página 171, n. 234).
DANO MORAL - “O fundamento da ação é outro. O que, na realidade se tem em vista não é avaliar a dor para pagá-la em dinheiro numa equivalência exata, mas tutelar o direito violado. As perdas e danos não têm o caráter de indenização do sofrimento, mas caráter de reparação regressiva. (...) A indenização sob a forma econômica é considerada como um bom sucedâneo, como um bem não equivalente a um outro, mas dado em substituição de um outro, como uma satisfação ou uma vantagem pela lesão do direito. (...) E como não há e nem pode haver equivalência entre o dano sofrido e a importância a ser paga, o que daí se segue é que necessariamente haverá um poder discricionário, um prudente arbítrio dos juizes na fixação do quantum da condenação, arbítrio esse que emana da natureza das coisas, pois como fizeram sentir Boistel, Laurent, Montel, Hudelot et Metman, Giorgi e Minozzi, o fato de não se poder estabelecer a equivalência não pode ser motivo de se deixar o direito sem sanção e sem tutela.”. ( Publicado pela Revista Forense 93 (XCIII), página 529, janeiro de 1943 – Apelação 1409 da Comarca de Ubá, acórdão assinado em 19.10.1942).
DANOS E PERDAS – “O que se denomina “perdas e danos” é a estimação dos prejuízos que ao credor resultaram de não haver o devedor cumprido a sua obrigação; ou provenham da efetiva diminuição do patrimônio do credor (dano emergente); ou de se não haverem realizado os lucros, que do cumprimento lhe deviam resultar (lucros cessantes). Por outras palavras: o dano emergente é o que era nosso e perdemos; ao passo que o lucro cessante é o que se deixou de ganhar”. (“Do Procedimento de Execução”, Editora Forense, 2000, n. 234, página 133).
DEBÊNTURE - “O acionista, como sócio, está, por assim dizer, do lado de dentro da sociedade, enquanto o obrigacionista, como credor, permanece de lado de fora. Ação (título de sócio) e debênture (título de crédito) são de natureza muito diversa. O acionista é membro da sociedade anônima com direito à parte proporcional dos lucros líquidos e à parte proporcional no ativo líquido que a sociedade apresente depois de dissolvida, partes essas que são necessariamente quantias incertas. O debenturista é credor de quantia certa, representada pelo valor de sua debênture, e juros pela mesma fixados. O debenturista empresta dinheiro; o um crédito, nunca uma responsabilidade”. (“Pareceres”, páginas 41/42).
(“Pareceres”, página 42).
DEBÊNTURE NÃO SÃO AÇÕES - “Fica, pois, fora de dúvida que uma ação de uma espécie pode ser convertida em outra ação de outra espécie; paralelamente a obrigação de uma forma pode ser convertida em obrigação de outra forma. Não se está dizendo que seja impossível uma obrigação ser convertida em ação, pois a lei permite, por exemplo que as partes beneficiárias (obrigações) sejam convertidas em ações; o que se está afirmando é que, para as debêntures, não há disposição semelhante a esta. Atualmente, a debênture não pode, por uma só operação, ser convertida em ação: para o debenturista perder essa qualidade e adquirir a de acionista, o meio será o resgate voluntário da debênture seguido da aquisição facultativa da ação. A lei atual não prevê a conversão da debênture em ação e estabelece a lei 4.131 no seu artigo 40 que as sociedades de financiamento e de investimento só poderão colocar no mercado nacional ações e títulos (emitidos por ações controladas por capital estrangeiro) que tiverem assegurado o direito de voto, está claro que não podem ser lançadas no mercado aquelas sociedades, debêntures conversíveis em ações nominativas, já que as debêntures não dão direito de voto nas assembléias da sociedade anônima emitente, e não podem ser convertidas em ações.” (“Pareceres, páginas 42-43).
DEBÊNTURISTA - “O acionista, como sócio, está por assim dizer, do lado de dentro da sociedade, enquanto o obrigacionista, como credor, permanece de lado de fora. Ação (título de sócio) e debênture (título de crédito) são de natureza muito diversa. O acionista é membro da sociedade anônima com direito à parte proporcional dos lucros líquidos e à parte proporcional do ativo que a sociedade apresente depois de dissolvida, parte essas que são necessariamente quantias incertas. O debenturista é credor de quantia certa, representada pelo valor de sua debênture, e juros pela mesma fixados”. (“Pareceres”, páginas 41/42)
DECISÃO JUDICIAL - “Em suma: a ordem jurídica virtual não é direito objetivo. Impropriamente vem sendo assim chamada apenas por um hábito multissecular. Nada mais é do que um rede de pensamentos gerais, infinitivos, destinados a frear a o arbítrio da autoridade jurisdicional. O direito em nenhuma parte se encontra, senão na decisão judicial, incluídos também nesta expressão, os aludidos julgamentos do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Em conseqüência disto é perfeita a síntese de Jethro Brown: “o direito nunca é, mas a todo momento pode vir a ser, e, logo que é, deixa de ser”. Vale dizer: fora da decisão judicial, não há direito; mas, a todo momento, dessa decisão, o direito pode surgir; e, logo que surge, desaparece, porque o direito objetivo, confeccionado para o julgamento de um fato, só serve para esse julgamento; e consome-se pela aplicação. Note-se que a ordem jurídica se concretiza, caso por caso, em novo; e o fato juridicamente apreciável é sempre atinente apenas às partes litigantes. Desta sorte, cada espécie sub judice é invariavelmente única, ímpar, individual, de extrema singularidade; também cada decisão judicial caracteriza-se pelo isolamento e pela máxima particularidade”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 17, página 32).
DECISAO JUDICIAL É O DIREITO – “Por sua origem o direito só pode ser subjetivo. No mundo objetivo, ou exterior, está-se no reino dos fatos, onde não se encontra o direito; este não provém dos fatos, como incorretamente se costuma imaginar, mas é gerado pela mente (cf. n. 45). Em regime de justiça pública só na consciência da autoridade jurisdicional competente o direito surge, perdura e desaparece. Fora da decisão judicial não pode haver direito verdadeiro. Brown notou muito bem que os homens, no desempenho de suas tarefas diárias, “governam sua conduta por um ignis factuus, pois as regras a que prestam obediência não constituem, na verdade, direito algum ”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 17, página 26\27).
DECISÃO JUDICIAL FAZ O DIREITO– “Por conseguinte, com base nessas lições de Chiovenda e Canerlutti, pode-se afirmar que as autoridades administrativas e legislativas, por mais altas que sejam, não concretizam a ordem jurídica, e por isto dos seus atos não resultam direitos subjetivos propriamente ditos que, no nosso entender, são apenas situações de fato garantidas por decisão judicial. Sem dúvida alguma, observam as leis, aplicam as leis, praticando atos de acordo com as mesmas, mas dessa observância, dessa aplicação, dessa prática, não resultam direitos subjetivos propriamente ditos, sim situações de fato, mais ou menos estáveis, mais ou menos garantíveis, que jamais podem ser confundidas com aqueles.”. (“Lições”, página 240).
DECISÃO JUDICIAL FONTE DIREITO – “O pensamento de que se compõem as ordens jurídicas mudam no tempo e no espaço; as ordens jurídicas incessantemente se renovam em todas as épocas e em todos os lugares; enquanto o direito permanece invariável, como forma constante de concretização de qualquer ordem. (...) Por isso mesmo, enquanto a ordem é mudável, o direito é invariável; enquanto; enquanto a ordem pode emanar de várias fontes, o direito só provêm de decisão judicial, por onde também flui a ordem, e assim o juiz é um de seus artífices. Ordem jurídica e direito são conceitos inconfundíveis. Não importa que o sistema de distribuição de justiça seja o romano, da predominância da lei, ou seja, do common law, da predominância da jurisprudência; neste ou naquela sistema, o direito é sempre o mesmo conceito formal: a garantia de um modo de pensar.”. (“Dir. Int. Priv.”, N. 11, página 14).
DECLARAÇÃO DE VONTADE POR SENTENÇA - “A obrigação de prestar determinada declaração de vontade é caso típico de obrigação de fazer, de caráter infungível. É perfeitamente possível isolar-se o efeito jurídico que o contrato definitivo deveria produzir e, concorrendo determinadas condições, permitir aos órgãos da justiça realizar esse efeito, não suprindo a vontade do obrigado inadimplente, mas prescindindo dela (Tullio Liebman). “O respeito à vontade individual não pode ser tão absoluto a ponto de impedir a produção do efeito jurídico que a declaração de vontade produziria, quando existe obrigação anterior de emitir essa declaração, e o obrigado se recusa a cumpri-la”. (“Do Procedimento de Execução”, 2a edição de 2000 da Editora Forense, revista e atualizada, n. 245, página 141).
DECLARARAÇÃO DE VONTADE – “Na hipótese de se ter obrigado a parte a emitir declaração de vontade, tem-se discutido se o inadimplemento dá lugar somente à ação de perdas e danos, ou se também ação para conseguir-se o mesmo efeito jurídico prometido. Ferindo esse ponto, sustentavam os antigos autores que no caso, por exemplo de mandar a sentença que a parte faça uma escritura, se não fizer, ficará a sentença válida, com os mesmos efeitos da escritura outorgada (...) Ainda em face do direito moderno, Chiovenda tem como perfeitamente jurídica e aceitável essa solução dada pelos nossos antigos processualistas (Correia Telles e Leite Velho), explicando que não se deve supor que o juiz contrate em lugar do obrigado, ou como seu representante, pois o certo é que o juiz, como mantenedor da ordem jurídica, independentemente de contrato, tem o poder de realizar os efeitos que as partes se obrigaram a produzir”. (“Do Procedimento de Execução”, 2a edição de 2000, pela Editora Forense, n. 242, página 140).
DEFESA TEMERÁRIA – “Ora, o réu não pode ter interesse legítimo na criação de incidentes que não tenham outro objetivo senão o retardar a sentença final; e como ensinam Mazeaud et Mazeaud, é indiscutível a responsabilidade por perdas e danos quando o direito é exercido sem interesse. Não virá ao caso, pois, a alegação de que o locatário não tinha intenção de prejudicar o locador, se tinha intenção de lucrar à custa de prejuízos que o locador, em razão de sua chicanice, não poderia deixar de sofrer, e disto deveria e poderia saber. Modernamente verificou-se que a antiga máxima qui jure suo utitur neminem laedit não pode ser tomada em sentido absoluto. Deve ser assim entendida: qui jure suo utitur neminem laedere debe (Coviello). Sem dúvida, o locatário na ação de despejo tem o direito de defender; o que não tem é incolumidade de protelar a lide, provocando incidentes manifestamente infundados para ficar mais tempo no prédio, causando, por esta forma, injusto prejuízo ao locador”. (“Pareceres”, página 139).
DELIBAÇÃO – “Na instância da delibação, deve-se examinar só a competência geral, não a competência especial do julgador. Para bem resolver-se essa questão tormentosa em direito processual internacional, deve-se lembrar que, enquanto a competência geral é regulada também pelo ius fori, a especial é regida exclusivamente pelo direito estrangeiro. Conseqüência do princípio, atualmente incontestado, de que cada nação pode definir livremente sua competência geral é que, a respeito desta, duas investigações hão de ser feitas: uma, por assim dizer, positiva; outra negativa. Há a verificar se a jurisdição do país onde foi proferida a sentença era competente para processar e julgar a causa; depois, se essa mesma competência não era do país onde se pretende executar o julgado. De tal sorte que, enquanto a competência geral é regulada simultaneamente tanto pelo direito interno estrangeiro como pelo jus fori, a especial é regida exclusivamente pela jus extraneum , ou direito interno estrangeiro. ” . (“Pareceres”, página 103).
DELIBAÇÃO E A FORÇA DESTA DECISÃO- “Muito se tem discutido sobre se o juízo da delibação tem apenas por fim conferir à sentença força executiva, ou se também de lhe atribuir autoridade de coisa julgada substancial. Mortara sustenta isto: “portanto, a questão, que freqüentemente se discute entre os nossos juristas e nos tribunais, é se o juízo da delibação se destina só a conferir às sentenças estrangeiras força de título executivo para o efeito da expropriação, ou também para que tenha na Itália autoridade de coisa julgada, deve ser resolvida, no meu entender, neste último sentido”. Mattirolo, ao contrário, entende que as sentenças estrangeiras contém sempre a autoridade intrínseca de coisa julgada, e apenas para serem executadas é que dependem de prévia autorização das autoridades nacionais, tanto assim que estas, no juízo da delibação, não tem o direito de reexaminar o mérito da causa. Mas, ao que parece, esses dois eminentes processualistas estão se referindo a coisas julgadas diferentes: Mortara à substancial, Mattirolo à formal. (...) Vale dizer: o ius fori é que atribui, ou não, à sentença, a qualidade de coisa julgada substancial, posto que, na jurisdição de origem, deva a mesma ter transitada em julgado (coisa julgada formal”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 311, páginas 560/561).
DEMANDAS - “Planiol e Ripert, apontando uma infinidade de julgados franceses que seria fastidioso aqui reproduzir, tratam do exercício das demandas, afirmando quem participar de um processo judicial, seja como autor, seja como réu, pode ser condenado a pagar perdas e danos à parte contrária, se agir com malícia ou de má-fé, ou mesmo em conseqüência de um erro grosseiro. Isto porque o direito de recorrer à justiça não é absoluto; é sim subordinado à existência de um interesse sério: os tribunais estão abertos aos particulares apenas para a defesa de seus direitos e de seus interesses legítimos, não para fim diletante, ou malicioso”. (“Pareceres”, página 139).
DEPOIMENTO PESSOAL - “Então, pelo fato de serem os autores conceituados, os seus depoimentos pessoais, sendo dois ou mais, podem fazer prova contra o Réu? O depoimento da parte prova plenamente contra ela, e não a favor; e se assim não fosse, se se pudesse converter o depoimento pessoal em testemunhal, o litisconsórcio poderia quebrar o princípio da igualdade, informativo do processo civil”. (Voto vencedor proferido 22.03.1943 e publicado na Revista Forense de Setembro de 1943, páginas 610\611).
DEPOSITÁRIO – “Por outro lado, depositário judicial não tem legitimação para intentar demandas possessórias contra terceiros estranhos ao litígio. Se for perturbado na detenção material dos bens, ou for privado dessa detenção por ato de terceiro, ou das próprias partes litigantes, o que deve se fazer é pedir providencias ao juiz para que este lhe garanta o exercício de suas funções, ordenando nova apreensão dos bens ou a cessação da violência. Pois, se o depositário não tem a posse dos bens, e estes se encontram temporariamente presos pela força do Estado, é claro que não pode ter legitimação para discutir a legitimidade dessa detenção e guarda, dando ao juiz a possibilidade de decidir que outra pessoa, que não ele depositário, deva ser mentida na detenção dos mesmos bens”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 331, página 190).
DEPOSITÁRIO E DEPOSITANTE – “Mas, nesse passo, o julgador evidentemente se esqueceu de que o depositário deve restituir a coisa ao depositante, sem ter a faculdade de exigir que o mesmo prove ser o proprietário dela. (...) E, precisamente porque não é essencial à validade do depósito, a condição de ser proprietário da coisa quem a deposita é que, em regra, a restituição deve ser feita ao depositante, não valendo ao depositário a alegação de não ser o depositante o proprietário, isto porque foi com o depositante que ele contratou, sem exigir a prova de domínio”. (Voto vencedor proferido em 23 de fevereiro de 1938, publicado na Revista Forense, n. 74, página 306).
DEPÓSITO - “Não pode haver depósito sem tradição”. (Apelação 2.403 de Teófilo Otoni, página 39b dos Cadernos Originais da lavra do autor, em 1948, n. 21, página 39).
DESAPROPRIAÇÃO – “É claro que desapropriação, operação administrativa complexa, realizável mediante vários atos concatenados, só pode ser regulada, no fundo e na forma, pelo direito administrativo e pelo direito processual do forum; mesmo porque a utilidade pública que a informa só pode ser a do povo governado pelo expropriante. Mas isto não importa na impossibilidade de serem expropriados bens que no momento da desapropriação se encontrem no estrangeiro. Indiscutivelmente nenhum governo pode exercer diretamente sua jurisdição sobre pessoas e sobre bens que se encontrem fora de seus limites, ou no estrangeiro. Mas nem isso faz obstáculo a que se desapropriem bens corpóreos que se encontrem no estrangeiro, tornando-se efetiva a apreensão mediante carta rogatória, nem muito menos que se desapropriem títulos de crédito, ou ações de sociedades comerciais nacionais, estando no estrangeiro os expropriados estrangeiros, casos que independe a desapropriação da apreensão dos documentos”. (“Lições”, página 33).
DESAPROPRIACAO BENS SITUADOS NO ESTRANGEIRO - “E o critério que decisivamente torna o direito desapropriável é esse pertinente ao meio social nacional; quando o bem, que possa ser destinado a fim de utilidade pública, seja pertinente ao meio brasileiro, pode, no Brasil ser desapropriado; não em caso contrário. Porque o criminoso que só agiu no estrangeiro pode ser processado, julgado e punido no Brasil? Por que o fato criminoso não é estranho ao meio social brasileiro, e sim pertinente à nação brasileira, no sentido que interessa à nação brasileira. Por essa mesma razão é que móveis sitos no estrangeiro não podem ser aqui desapropriados; por isso mesmo é que alguns móveis aqui situados não podem ser aqui desapropriados; e ainda por isso é que as ações ao portador podem ser aqui desapropriadas, nada importando sejam seus portadores estrangeiros domiciliados no estrangeiro. A regra, portanto, é esta: quando o direito seja estranho ao meio social brasileiro, não pode ser aqui desapropriado, ainda que seu titular seja brasileiro, domiciliado no Brasil. A situação da coisa não é elemento decisivo”. (“Lições”, página 42).
DESAPROPRIAÇAO DE DIREITO E NÃO DA COISA – “Isto posto, vejamos como funciona a desapropriação a respeito das coisas corpóreas, e relativamente às coisas incorpóreas. No exato dizer de Lafayette, na desapropriação a perda do domínio se verifica por fato que incide sobre o próprio direito, e que não influi diretamente nem sobre a pessoa do expropriado nem sobre a coisa expropriada. É por metonímia que se fala na desapropriação de uma coisa, pois na realidade o que se desapropria, o que se toma, é o direito. E precisamente porque a perda do direito se opera em virtude de fato que entende com esse direito em si, é essencial bem focalizar a tradicional distinção entre jus in re e ius ad rem, para bem compreender o que acontece na desapropriação referente a títulos de crédito e a ações de sociedade mercantis, porque não é o mesmo que sucede na desapropriação de imóveis ou de móveis corpóreos”. (“Lições”, página 35).
DESAPROPRIAÇÃO DO DIREITO SOBRE MÓVEIS – “A territorialidade da desapropriação não pode ser entendida no sentido de que todos os bens móveis situados em território nacional podem ser desapropriados, nem no sentido de que todos os bens moveis situados fora do território nacional não podem ser desapropriados. Est modus in rebus. O que é desapropriado é o direito e não a coisa; o direito não tem situação no espaço, porque é incorpóreo, e as coisas podem ser nacionais ou estrangeiras, sendo desapropriável o direito referente às nacionais, ainda que no momento da desapropriação, estejam no estrangeiro, e sejam pertencentes a estrangeiros. Aqui, para evitar equívocos, deve-se ver bem que não se fala em nacionalidade das pessoas. Um navio nacional pode ser pertencente a individuo estrangeiro, e assim também outra qualquer coisa. Também o direito penal é territorial e, como já ficou visto, o crime pode ter sido cometido fora do território nacional, o criminoso pode continuar fora do território nacional, e não obstante ser processado e sentenciado pela justiça nacional”. (“Lições”, página 34).
DESIGUALDADE DE INTERESSES – “Ensina Gaston Jèze que a norma de direito privado supõe, essencialmente, a igualdade dos interesses particulares em conflito, ao passo que a norma de direito público funda-se na idéia de desigualdade desses interesses, e o princípio dominante é o de, em regra, prevalecer o interesse público seja qual for. Daí a existência de regras e teorias jurídicas especiais, de normas de direito público, ligadas todas a essa idéia essencial: o interesse particular deve ser sacrificado em proveito do geral. De tal sorte, na relação social apreciada por direito privado, ou no título exeqüendo (título substancial), o interesse pode ser igual ao do credor, ou igualmente respeitável, ou igualmente respeitável, de modo tal que não deveria sacrificar um, em proveito de outro; entretanto, assim como há caso em que coincide o interesse do credor com o do Estado, como por exemplo na própria execução de sentença, porque há interesse coletivo, público, em realizar-se o direito declarado nas sentenças judiciais”. (“Do Procedimento de Execução”, 2a edição de 2000 da Forense, n. 262, páginas 153\154).
DESISTÊNCIA – “Com a desistência, a instância cessa, desaparece a litispendência e se extinguem, por isto os efeitos materiais e processuais derivados da propositura da ação. A desistência do processo deixa incólume o direito material do autor ou dos interessados e também suas pretensões. Podem assim propor nova ação e com isto instaurar outra relação processual para julgamento da referida pretensão. (...) Os efeitos da desistência do processo são os de se terem por não acontecidos os atos praticados na instância, sem que toquem ou afetem a ação. Por isto mesmo, ensina Chiovenda que, pela desistência “a parte abandona os efeitos substanciais e processuais do processo, mas não perde o direito de fazer valer a ação em novo processo”. (“Pareceres”, páginas 183/184).
DESPESAS JUDICIAIS EM FALÊNCIA – “De fato a jurisprudência tem vacilado em incluir entre os encargos da massa as comissões do sindico e do liquidatário, mas a melhor interpretação da lei de falências é de que aquelas comissões estão abrangidas na expressão: “despesas judiciais com a administração, conservação, guarda e realização do ativo e distribuição do seu produto.” Tratando-se de remuneração de trabalho do síndico e do liquidatário, estando a cargo deles os bens hipotecados e revertendo aquele trabalho também em benefício dos credores privilegiados, não há como dizer-se que estes devam ficar excluídos de concorrer para a referida remuneração”. (Voto vencido publicado na Revista Forense n. 66 (LXVI), página 155).
DESUSO DA PALAVRA DIREITO – “Convém esclarecer que o propósito deste estudo não é o de recomendar o desuso da palavra direito em qualquer de suas significações impróprias, multisecularmente arraigadas e sim o de mostrar aos estudantes que, pelo mesmo vocábulo, os juristas simbolizam realidades jurídicas completamente diferentes. E sobretudo a designação da ordem jurídica pela palavra direito é que tem dificultado muito a conceituação do direito propriamente dito. Não se deve esquecer que as palavras são nomes das coisas, e não das idéias que temos das coisas (Stuart Mill). Por esta razão, pela mesma palavra, podem ser denominadas coisas completamente diversa. Por exemplo: a palavra macaco tanto significa um animal quadrúmano, como um aparelho mecânico. Assim também a palavra direito entrou a simbolizar realidades jurídicas diferente”. (“Lições”, página 217).
DEVER E PÁTRIO PODER - “Atualmente, o mal denominado pátrio poder não confere apenas direitos a quem nele se encontra investido, ou somente poder que a ele estão submetidos, mas sim, principalmente impõem deveres, de maior relevo que os direitos, pelo que não mais se apresenta como espécie de governo, mas essencialmente como instituição protetora de insuficientes. Trata-se, portanto, de dever que se cumpre no interesse de um incapaz; é menos poder que tutela, ou encargo protetor. Direito de pátrio poder é inadmissível, já era um dos aforismos de Loysel, no principio do século XVII: droit de puissance paternelle n’a lieu”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 197, página 409).
DEVER SOCIAL DO ESTADO – “Modernamente, ninguém mais põe em dúvida que o Estado tenha obrigações positivas. Conquanto não haja acordo sobre o fundamento e a extensão dessas obrigações, todos reconhecem que elas existem. Não basta, por exemplo, que o governo, por suas leis, não embarace o livre desenvolvimento das atividades individuais, mas é preciso ainda que assegure a todos os súditos os meios de desenvolverem suas atividades, provendo à própria subsistência. Sem dúvida, o dever de assistência social do Estado é dos mais importantes, e Leon Duguit encontra seu fundamento no princípio que se impõe a governantes e governados de nada praticarem contra a solidariedade social e de fazerem tudo que possa assegurar o seu desenvolvimento”. (“Do Procedimento de Execução”, , n. 262, página 154).
DIREITO – “A palavra direito é metáfora de variadas significações. Sua ambigüidade desorienta os neófitos. Etimologicamente provem do baixo latim: directum; oriundo do latim clássico rectum (o direito, o justo) com a mesma raiz de regere (governar); rex (rei), regnum (reino), regula (regra), vindo, assim, ligado à idéia de autoridade. É usada, freqüentemente, ora como sinônimo de ordem jurídica total, ora como equivalente apenas a uma de suas partes. Assim, é constantemente empregada para significar a lei (direito civil com referência restrita ao Código Civil ou com alusão ao costume (direito costumeiro), ou a um trabalho doutrinário (tratado de direito penal). Fala-se em direito positivo para significar a ordem jurídica em vigor, em certa jurisdição, numa determinada época, em oposição a direito natural, com a princípios científicos inspiradores, complementares ou reformativos, dessa ordem . (...) Mas todas essas significações são ambíguas, porque o direito é conceito formal, invariável no tempo e no espaço”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 11, páginas 13\14).
DIREITO PRIVADO e DIREITO PÚBLICO - “Não tem sido fácil, por exemplo, fixar a diferença entre direito público e direito privado; inegavelmente os limites dos dois campos ainda permanecem obscuros; mas a dificuldade em clarear os confins não impede que se mantenha teoricamente a diferença como necessária nem autoriza a opinião de que só se trata de distinção acadêmica, pois ninguém confunde norma de direito civil com regra de direito penal, nem regra de processo penal com norma de direito comercial, a não ser em casos excepcionalíssimos. E dadas as diferenças irrecusáveis, tem-se base e necessidade, não só de dividir o direito positivo em vários ramos, como também de tratar cada qual de modo diferente, desde que nem sempre a técnica que convém a um seja adequada a outro”. (“Lições”, página 47).
DIREITO ADQUIRIDO NO DIREITO INTERNACIONAL - “Nenhuma questão de direito pode ser resolvida numa jurisdição para valer em outras jurisdições autônomas. O efeito internacional de um direito adquirido depende inteiramente da jurisdição onde se pretende dele prevalecer, não da jurisdição de onde foi adquirido. Entre jurisdições autônomas u’a não pode forçar outra a aceitar como válida qualquer apreciação, pelo que o direito adquirido é sempre voluntariamente importado, e nunca forçosamente exportado. Por conseguinte, se a solução da questão do direito internacional privado só vale na jurisdição onde o fato anormal foi apreciado, e se o efeito internacional da apreciação depende, não do direito desta jurisdição, mas dos direitos de jurisdições estranhas, mais uma vez fica evidente que o direito internacional privado só pode ser direito nacional”. (“Lições”, página 57).
DIREITO ADQUIRIDO - UM CONCEITO JURÍDICO – “No nosso entender, direito subjetivo propriamente dito é aquele que nasce da decisão judicial. No mundo objetivo, é claro, não se encontra qualquer entidade que seja, e não possa deixar de ser, direito adquirido. Trata-se de conceito jurídico. Expressão técnica, ambígua, duvidosa e por isto mesmo de emprego arriscado. Ninguém jamais conseguiu dar definição satisfatória de direito adquirido (Planiol), e somente cresceram as dificuldades pela contraposição inútil, dessa idéia falsa e sem qualquer alcance, à de expectativa de direito (Duguit). Nos séculos XVII e XVIII, Grotius e Burlamaqui opunham o direito adquirido ao direito natural: este era o que pertencia originária e essencialmente ao homem, inerente à sua natureza, e o titular dele gozava pelo simples fato de ser homem, ao passo que daquele não gozava naturalmente, mas artificialmente por concessão”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 265, página 499).
DIREITO ADQUIRIDO REGULARMENTE – “Pillet, servindo-se de uma das noções de Grotius (ius legitimo modo partum), denomina direito adquirido aquilo a que chamamos direito subjetivo impropriamente dito, isto é, o fato, antes oficialmente apreciado pela autoridade jurisdicional competente, a que não falte qualquer dos elementos abstratamente exigido pela ordem jurídica, para que possa ser tido como direito subjetivo propriamente dito, caso se torne necessária sua apreciação oficial. Por esta razão, aquele notável professor muito encarece a necessidade de se falar em direito regularmente adquirido; e aí está exatamente o ponto fraco de sua insustentável teoria, pois nada impede que uma ordem jurídica atribua efeitos a fatos ocorridos no estrangeiro onde nenhum efeito lhe seja atribuído e negue qualquer efeito a direito adquirido no estrangeiro, isto é, regulamente do ponto de vista da jurisdição onde haja sido adquirido”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 266, páginas 500\501).
DIREITO ADQUIRIDO CONCEITO SUBJETIVO – “O que se vem chamando de direito adquirido nada mais é do que o fato completo, ou incompleto, mas com a segurança de se completar, isto é, que ao menos potencialmente já reuniu todos aqueles elementos previstos abstratamente pela norma jurídica para que chegue o direito subjetivo a existir, estando ainda insatisfeito o titular do interesse, porque, de outro modo, já se estará diante do fato consumado, ou extinto o direito subjetivo, impropriamente dito. É o que vem sendo denominado expectativa de direito é fato incompleto, enquanto haja probabilidade de não se completar, isto é, de não a vir se converter em direito adquirido. (...) Mas até hoje não encontraram a pedra de toque para, em quaisquer hipóteses, poder-se com segurança o fato em uma dessas duas classes, que tão facilmente imaginaram e tão penosamente vêm conservando”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 265, página 500).
DIREITO ADQUIRIDO EXTERNO - “Aqueles autores que admitem a possibilidade de ser o direito adquirido transportado de um para outro país, procuram distinguir o tema de direito internacional privado da suposta eficácia internacional dos direitos adquiridos, e vão ao ponto de afirmar que tanto não se confundem, que sempre se apresentam em ordem de sucessão. Assim, por exemplo, Niboyet imagina que o assunto da atribuição de efeitos a fatos ocorridos no estrangeiro (a que denomina problema da eficácia internacional dos direitos adquiridos) pode ser, ou não, precedido da matéria de direito internacional privado (a que denomina problema do conflito de leis), mas esquecendo-se totalmente de que na jurisdição estrangeira é que pode ter havido, ou não, inicialmente questão de direito internacional privado, e de que no “forum” sempre “ex-novo” a mesma surgirá”. (“Dir. Int. Priv.", página 71, n. 33).
DIREITO ADQUIRIDO IMPORTADO - “Nenhuma questão de direito pode ser resolvida numa jurisdição para valer em outras jurisdições autônomas. O efeito internacional de um direito adquirido depende inteiramente da jurisdição onde se pretende dele prevalecer, não da jurisdição de onde foi adquirido. Entre jurisdições autônomas uma não pode forçar outra a aceitar como válida qualquer apreciação, pelo que o direito adquirido é sempre voluntariamente importado, e nunca forçosamente exportado. Por conseguinte, se a solução da questão de direito internacional só vale na jurisdição onde o fato anormal foi apreciado, e se o efeito internacional da apreciação depende, não do direito dessa jurisdição, mas dos direitos de jurisdições estranhas, mais uma vez fica evidente que o direito internacional privado só pode ser direito nacional” . (“Lições”, página 57).
DIREITO ADQUIRIDO NO ESTRANGEIRO - “Colocadas, assim, as coisas em seus devidos lugares, já ficará mais fácil desenvolver o assunto, mas antes ainda é preciso lembrar que a questão da capacidade nem sempre se encontra bem encaminhada na esfera do direito internacional privado; e isto porque os doutrinadores em geral não distinguem estas duas questões inconfundíveis: a de efeito internacional de direito adquirido, e a de direito internacional privado. Tratando-se da primeira, o de que se cuida é saber se o ato jurídico praticado no estrangeiro deve, ou não, ser recebido como válido e operante no fórum; e portanto se capacidade, ou incapacidade, atribuída por uma jurisdição deve, ou não, ser respeitada por outra jurisdição”. (“Lições”, página 61).
DIREITO ANTIGO - “O mais remoto vestígio de direito internacional privado de que até agora se tem notícia foi conseguido por Karl Neumeyer, professor da Universidade de Munich, que, em longos anos de estudo, por arquivos e bibliotecas, deparou com um parecer. (...) Esse documento histórico, o mais antigo que até agora se descobriu, o que se pode admitir é que, no norte da Itália, naquela época (metade do século XII) começou a ser esboçado o direito internacional privado. É certo que, de outras investigações feitas por Meijers, professor da Universidade de Leiden, resulta que, mais ou menos ao mesmo tempo em que os italianos começaram a lançar as primeiras regras, também nos Países Baixos, na Franças, na Alemanha e na Inglaterra havia costumes particulares que divergiam de uma para outra povoação; na Holanda até de um para outro bairro da mesma cidade e tais divergência passaram a despertar a atenção dos doutores”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 56, páginas 127/128).
DIREITO COMO NORMA- “A palavra direito, ainda que em sentido técnico, é equívoca; e um dos significados com que freqüentemente aparece é o de normas de apreciação dos fatos, legisladas ou jurisprudenciais. Normas que devem ser observadas pelos juízes, ou autoridades competentes para oficialmente apreciar a conduta das pessoas. Neste sentido a totalidade das regras pelas quais são juridicamente avaliadas ou julgadas as relações sociais dos membros de uma comunidade é o que se chama ordem jurídica ou sistema jurídico”. (“Lições”, página 71).
DIREITO COMO REGRA DE AGIR - “Se o direito fosse regra de agir, a norma de conduta dos particulares, ninguém poderia casar ou comerciar sem fazer curso de direito de família ou de direito comercial ou sem auxilio de um jurista, quando é inegável que o povo ignora o direito, e atos juridicamente apreciáveis são diária e incessantemente praticados sem esse auxílio ou sem o auxílio de um jurista, quando é inegável que o povo ignora o direito e atos juridicamente apreciáveis são diária e incessantemente praticados sem esse auxílio”. (“Lições, página 126).
DIREITO COMPARADO - “O direito comparado consiste em exame de duas ou mais ordens jurídicas, para explicar as respectivas semelhanças e diferenças. O resultado desse trabalho, puramente científico, utilíssimo na interpretação e reforma das leis, pode contribuir para o aperfeiçoamento do direito internacional privado, mas deste não faz parte. O estudo do direito comparado, no dizer de Gustave Rolin-Jaequemyns, “deve fazer compreender as idéias universais de direito e de justiça, sem debilitar o espírito nacional”; não visa, portanto, atingir o estabelecimento de direito universal, mas determinar os motivos desta ou daquela evolução jurídica. O direito comparado conduz à filosofia do direito e por isto mesmo lhe interessam as diferenças e as discordâncias de ordem jurídica coexistentes ou não, vivas ou mortas, enquanto ao direito internacional privado só interessa a independência de ordens jurídicas coexistentes”. (“Lições”, páginas 96-97).
DIREITO COMPARADO E DIREITO INTERNACIONAL - “Não há esquecer entretanto que a comparação da esfera do direito comparado, tem finalidade diversa da que se faz no âmbito do direito internacional privado: ali se cuida de explicar cientificamente a razão de ser desta semelhança, ou daquela diferença; aqui, de organizar direito positivo especial, adequado ao fato anormal. O direito internacional privado não é dependência do direito comparado, conquanto possa este operar sobre aquele, para exame e explicação das diferenças e das semelhanças existente nos inumeráveis sistemas nacionais. Nesse trabalho o direito comparado pode concorrer para facilitar a unificação das normas de direito internacional privado, mas então contribuirá para estabelecer harmonia jurídica, sem suprimir a necessidade de especial apreciação dos fatos anormais, deixando, portanto, livre atuação para o direito internacional privado”. (“Dir. Int. Priv.” n. 28, página 56).
DIREITO - CONCEITO FORMAL DE - “Em suma: ordem jurídica é conceito sociológico (substancial) enquanto direito é conceito formal. Por isto mesmo enquanto a ordem é mutável, o direito é invariável; enquanto a ordem pode emanar de várias fontes, o direito só provém de decisão judicial, por onde também flui a ordem, e assim o juiz é um de seus artífices. Ordem jurídica e direito são conceitos inconfundíveis. Não importa que o sistema de distribuição de justiça seja o romano, da predominância da lei, ou seja o do common law, do predomínio da jurisprudência; neste ou naquele sistema, o direito é sempre o mesmo conceito formal: a garantia de um modo de pensar”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 11, página 14).
DIREITO CONDICIONAL – “Ninguém nega que na esfera do direito civil, o direito condicional dependente de acontecimento futuro e incerto, já tem valor econômico e social. Encontram-se no patrimônio do titular não só os direitos que podem ser exercidos, como ainda os dependentes de prazo ou de condição preestabelecida, não alterável a arbítrio de outrem. Pela lei civil, a condição suspensiva torna o direito apenas esperado, mas não realizado. Todavia com o seu advento, o direito supõe ter existido desde o momento em que se deu o fato que o criou. Por isso a lei o protege, ainda nessa fase de existência meramente possível, e é de justiça que assim seja, porque, embora dependente de um acontecimento futuro e incerto, o direito condicional já é um bem jurídico, tem valor econômico e social, constitui elemento do patrimônio do titular”. (“Pareceres”, 256/257).
DIREITO DAS GENTES - “O direito das gentes independentemente de qualquer organização governamental extra-estatal, continuará sob a garantia dos próprios Estados, enquanto não houver poder central soberano O direito das gentes, independentemente de qualquer organização governamental extra-estatal, continuará sob a garantia dos próprios Estados, enquanto não houver poder central soberano. E quando este existir, já haverá comunidade de Estados estruturada em subordinação; instituída, então, uma jurisdição universal, outro deverá ser o sistema de justiça internacional, e novas serão as fontes de critérios pelos quais devam ser apreciadas as relações entre Estados e entre estes e o governo mundial. Em resumo: a comunidade de Estados configura-se em coordenação; seus membros são os Estados egoístas, exigentes, a reclamar sempre fundamental igualdade jurídica, e por isso lhe serve principalmente um direito convencional. Ao contrário disto, no Estado moderno, a sociedade estatal apresenta-se construída sobre a idéia da subordinação de um povo a um governo.”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 09, página 10).
DIREITO DAS GENTES e AS FICÇÕES JURÍDICAS – “Brierly nota muito bem que em matéria de direito das gentes, a convicção crescente entre os juristas é a de que muitos postulados tradicionais são pura ficções, de que a gente se deve desembaraçar, caso o direito exija se conserve contato com as realidades da vida internacional. Neste sentido, mostra Opemheim que nenhuma doutrina deixa de se ressentir, mais ou menos, da tirania das frase feitas, e quem esteja em contato com a aplicação do direito das gentes, na prática diplomática, ouvirá a todo momento a queixa de que os livros expõem doutrinas fantasistas, em lugar de regras jurídicas verdadeiras. E para estar de acordo com a realidade, o que se deve afirmar é que não existe sociedade de Estados politicamente organizada, estruturada em subordinação, pois apenas o que há são grupos humanos, autonomamente organizados, a manter relações um com os outros, relações particulares, às vezes regionais, sem que haja governo dessa ainda anárquica convivência; e também não existe sociedade internacional, ou universal, de indivíduos, não obstante, considerada de certo modo, seja a humanidade um todo”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 347, página 602-603).
DIREITO DE AÇÃO – “Tal como do direito objetivo processual resulta para a pessoa, situação jurídica de direito público, que é o direito de ação, assim também de disposições de direito internacional privado resultam situações jurídicas concretas, de direito público, semelhante ao direito de ação. Ora, atualmente predomina a opinião de que a ação é direito público, que não se confunde com a relação de direito privado, nem com a relação de direito público substancial sub judice a figurar como mérito da causa. Sempre que se encontre incerta, ameaçada ou violada qualquer situação jurídica subjetiva, o titular de seu exercício adquire outro direito contra o órgão do Poder Judiciário, cujo objeto consiste na declaração, na defesa, na efetivação ou na garantia daquela situação”. (“Lições”, página 52).
DIREITO DO PAVILHÃO – “A respeito da navegação aérea, é preciso ver que a duração dos vôos é pequena relativamente à das viagens marítimas: uma transformação do pessoal no curso da viagem sempre se realiza entre empregados da mesma companhia, de tal sorte que não há motivo para tratar o fato internacional diferentemente do nacional, tal como se o avião só tivesse voado no país a que pertence. A atividade do pessoal aéreo no estrangeiro não é senão extensão, ou irradiação do trabalho executado no território nacional; vigora e não se altera o contrato de trabalho original. Aliás, sempre se recai no direito do pavilhão, que é do país de matrícula da aeronave. Tratando-se de navegação fluvial, não há razão para se proceder de outro modo: o serviço do pessoal de bordo deve ser visto como simples extensão do trabalho no país a que pertence o barco. Prevalece a teoria alemã da irradiação, completada pelo direito do pavilhão”. (“Lições”, página 208).
DIREITO E JUSTIÇA – “Antes de submetido o fato ao conhecimento oficial do Poder Judiciário nenhum direito pode existir, porque depende da apreciação oficial e que ainda não foi feita; e depois de apreciado o fato, deixa o direito de existir como, por estar concluída a apreciação. Por isso mesmo, no dizer de J. Brown, o direito nunca é, mas pode, a todo o momento vir a ser, e logo que é deixa de ser, pelo que o direito só é direito no momento de ser lavrada a decisão judicial”. (“Variações sobre o Direito e a Justiça,” página 15).
DIREITO E O FATO - “Começo por insistir em que, a respeito da contraposição do direito ao fato, há dois modos de pensar irremediavelmente incompatíveis, absolutamente inconciliáveis. Para um lado, a orientação clássica, no sentido de que o chamado direito objetivo incide diretamente nos fatos e os vai regendo, desde antes de serem oficialmente apreciados pela autoridade jurisdicional incumbida de manter a ordem jurídica; e, como resultado disso, as pessoas no curso da vida quotidiana vão extrajudicialmente adquirindo direitos subjetivos, ou vão cometendo crimes, violando as leis, porque estas estão atuando incessante e automaticamente. Para outro lado, a direção realista, no sentido de que o chamado direito objetivo, critério oficial de apreciação jurídica dos fatos, não tem eficácia automática. Conquanto seja, a todo momento, potencialmente eficiente, nunca chega a ser realmente eficaz, senão por intermédio da autoridade jurisdicional, pois o Estado só garante, como direito, por execução manu militari, a decisão judicial. E este último modo de pensar parece mais razoável”. (“Lições”, páginas 176/1777).
DIREITO EM SEU SENTIDO TÉCNICO - “A palavra direito, ainda que em sentido técnico, é equívoca; e um dos significados com que freqüentemente aparece é o de normas de apreciação dos fatos, legais ou jurisprudenciais. Normas que devem ser observadas pelos juízes, ou autoridades competentes para oficialmente apreciar a conduta das pessoas. Nesse sentido, a totalidade das regras pelas quais são avaliadas e julgadas a relações sociais dos membros de uma comunidade é o que se chama ordem jurídica ou sistema jurídico. Ordem ou sistema, porque conjunto organizado de disposições, de regras, de normas de apreciação, dependentes entre si, como partes solidárias de um todo específico”. (“Lições”, página 71).
DIREITO E SOCIOLOGIA - “Em suma: ordem jurídica é conceito sociológico (substancial) enquanto direito é conceito formal. Por isto mesmo enquanto a ordem é mutável, o direito é invariável; enquanto a ordem pode emanar de várias fontes, o direito só provem de decisão judicial, por onde também flui a ordem, e assim o juiz é um de seus artífices. Ordem jurídica e direito são conceitos inconfundíveis. Não importa que o sistema de distribuição de justiça seja o romano, da predominância da lei, ou seja o do common law, do predomínio da jurisprudência; neste ou naquele sistema, o direito é o mesmo conceito formal: a garantia de um modo de pensar.” (“Dir. Int. Priv.", página 14).
DIREITO INDÍGENA E O FATO ANORMAL - “Fato anormal é relação humana, puramente de fato, cuja apreciação jurídica é auxiliada pelo direito internacional privado, sem que haja conflito dos direitos primários que possam servir a essa apreciação. O fato anormal não consiste em contato, ou colisão, de direitos objetivos, impropriamente ditos, uns com os outros, nem em divergência de disposições legais indígenas e alienígenas, e sim num fato, numa relação humana, em conexão com duas ou mais jurisdições, onde vigoram direitos autônomos, os quais, em razão dessas conexões, se mostram, no forum, mais ou menos adequados à sua apreciação. Como o fato é anormal, nem sempre lhe serve o direito indígena comum, e por isso é que, em caso de não servir, cuida-se de organizar direito apropriado, ordenando-se seja imitado “in totum” ou “in partem” direito estranho”. (“Dir.Int.Priv.", n. 34, páginas 73/74).
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - “Feita essa distinção entre normas primárias e normas secundárias, vê-se logo que o direito internacional privado é de natureza absolutamente secundária, pois não contém nem uma regra primária. (...) Sem dúvida o direito internacional privado é direito público; todo direito secundário é público, enquanto o direito privado é invariavelmente primário. As regras de aplicação do direito objetivo são de direito público. Evidentemente resolver se determinado fato deve ser avaliado ou julgado pelo direito indígena ou pelo direito alienígena, não pode ser questão de direito privado”. (“Lições”, páginas 49/50).
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E A SUA FUNÇÃO AUXILIAR- “Objeto único do direito internacional privado é, pois, esta função auxiliar que desempenha no fórum: como o fato anormal pode ser apreciado à moda nacional ou à moda estrangeira, indicar in abstrato o direito aconselhável; ou, por outras palavras: como a ordem jurídica indígena não é especialmente destinada à apreciação de fatos anormais, pela regra de direito internacional privado manda-se observar o próprio direito indígena, ou imitar direito estranho, visando-se sempre a solução justa, e útil aos interessados”. (“Lições”, página 109).
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E O FATO ANORMAL – “A função específica do direito internacional privado é indicar o direito objetivo a ser apreciado o fato anormal: o ius communis ou então o ius specialis; e este, sempre modelado por uso jurídico estrangeiro, poderá ser profundamente ofensivo da ordem social, se tal uso for reproduzido. É que o funcionamento da norma de direito internacional privado independe do sentido da regra do direito primário. Faz-se sempre em abstrato a indicação da ordem jurídica que deva ser imitada na apreciação de um fato anormal, sem exame preliminar, sem qualquer controle, no sentido de suas regras. Sempre, depois de indicado o direito estrangeiro que vai servir de modelo, depois de provado esse direito, é que se vai ver quais são as disposições para bem reproduzi-las. E então, no momento de examinar o conteúdo do direito primário estrangeiro, o juiz, se considerar sua adoção ofensiva à ordem social do fórum, deverá rejeitá-la”. (“Lições”, página 163).
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E OS CÓDIGOS CIVIS - “Sem dúvida o direito internacional privado é direito público. As regras de aplicação do direito objetivo são de direito público. Evidentemente verificar se um determinado fato deve ser avaliado ou julgado pelo direito indígena ou pelo direito alienígena, não pode ser de direito privado. A circunstância de aparecer legislado no vestíbulo dos códigos civis não é razão para lhe atribuir a natureza de direito privado; ninguém ignora que não é a lei onde uma disposição está encaixada que determina sua natureza jurídica, e sim o que a qualifica é a sua destinação na ordem jurídica. Até hoje, por exemplo, os códigos civis ainda regulam a hipoteca, como se esta fosse de direito privado, de direito civil, quando a doutrina já demonstrou que é instituto de direito processual, de puro direito processual civil, portanto de direito público. As regras sobre a obrigatoriedade das leis, e sobre a sucessão das leis no tempo, matérias que ninguém duvida sejam de direito público, também se encontram legisladas na Lei de Introdução ao Código Civil”. (“Lições”, página 50).
DIREITO INTERNCIONAL PRIVADO E O SEU ÚNICO OBJETO – “Repondo as coisas em seus lugares, o que se deve dizer é que o objeto do Direito Internacional Privado é única e exclusivamente organizar direito adequado à apreciação dos fatos anormais, ou fatos em relação com duas ou mais jurisdições, sejam pertinentes ao forum, ou ocorridos no estrangeiro. Compreende-se que, no programa do curso acadêmico alguns professores incluam a nacionalidade e o domicílio (...) e a condição jurídica dos estrangeiros (...) Vale dizer: como recordação de assuntos conexos, é admissível a inclusão de tais matérias no programa do curso, mas é inadmissível incluí-las na esfera do direito internacional privado como objeto deste”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 26, página 50).
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E OS PROCESSUALISTAS RETARDÁRIOS – “Os autores que situam o direito internacional privado no setor do direito privado estão tal qual aqueles que consideravam a ação como elemento da relação humana apreciável por direito privado, ou melhor, como direito privado subjetivo (impropriamente dito) em sua tendência a atuação. E assim como há alguns processualistas retardatários, que ainda não conseguiram conceber a ação como poder de movimentar a máquina judiciária, juridicamente apreciável por direito público, há também cultores do direito internacional privado a insistir em confundi-lo com o direito privado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 37, página 89).
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ORGANIZADOR DO DIREITO OBJETIVO - “O exame até agora feito de noções e definições de vários autores teve a finalidade didática de despertar a atenção do leitor para a doutrina que parece mais racional, isto é, mostrar que o direito internacional privado, como critério de julgamento, como direito objetivo impropriamente dito, é o ramo do direito público que se destina a organizar o direito objetivo propriamente dito, adequado à apreciação de fatos que, por quaisquer elementos, estejam em conexão com dois ou mais meios sociais, ou mandando observar o próprio direito comum, ou mandando imitar direito estranho. E como direito subjetivo, impropriamente dito, é a faculdade de exigir da autoridade jurisdicional essa observância, ou essa imitação, uma vez que o direito subjetivo é apenas o avesso do objetivo”. (“Dir. Int. Priv.", página 99).
DIREITO NACIONAL É EXCLUSIVO – “Atualmente é indiscutível o caráter nacional, não só das regras de direito internacional. Cada país manda apreciar os fatos anormais pela maneira que, com ou sem razão, lhe pareça melhor. E outro axioma básico dessas tormentosas disciplinas é a relatividade dos valores jurídicos: cada direito nacional é exclusivo, isto é, dotado de autocracia, sendo possível dizer-se, relativamente a cada jurisdição, todos direitos positivos estrangeiros são destituídos de vigência, nada mais sendo do que fatos relevantes.” (“Lições”, página 187).
DIREITO NÃO É SER VIVO - “Os juristas foram sempre propensos a materializar e animar o direito, isto é, referir-se a este como se fosse ser vivo, cheio de vontade e de propósitos, ou cousa material dotada de energia expansível, deixando assim despercebido que o conteúdo da norma jurídica é um modo de pensar. E as inumeráveis teorias de direito internacional privado não têm salientado convenientemente que a ordem jurídica nada mais é do que uma concatenação de pensamentos mantida por uma autoridade; ficando, assim, na penumbra a conclusão de que a imposição da ordem jurídica é sempre uma expressão de governo; e, precisamente por isso, os governantes não podem impor parte dela a qualquer jurisdição estrangeira”. (“Dir. Int. Priv.", n. 114, página 256).
DIREITO NATURAL – “A ilusão de um direito natural emanado da substância dos fatos, ou produzido pela natureza, nada mais é do que uma crença, ato de fé, de origem inconsciente, que nos força a admitir em bloco uma idéia, uma opinião, uma explicação, uma doutrina. E aí está a razão pela qual muitos juristas eminentes, sábios de primeira ordem, cultos e inteligentes, acreditam piamente nesse lendário direito natural. Cumpre não esquecer nunca que lógica racional e lógica mística subsistem muitas vezes no mesmo espírito, por mais positivo que possa ser como afirma Gustave Le Bon. Bobbio tem razão onde afirma que a história dos direito natural é de uma grande evasão. Na verdade os juristas para escaparem do conhecimento, refugiaram-se na crença”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 46, páginas 109/110).
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO – “Costuma-se contrapor direito positivo a direito natural através de discussões intermináveis, por darem os contendores sentidos diversos à mesma palavra: direito. Como este, em última análise, é um modo de pensar, quando o critério de apreciação do fato é oficializado, vigente, proposto pelo legislador, ou efetivamente sancionado pela jurisprudência, denomina-se direito positivo; e quando não o é, chama-se direito natural, o que não quer dizer que haja direito produzido pela natureza ou segundo as leis da natureza. (...) Entra logo pelos olhos que este último direito natural e o direito positivo, coexistentes, ou a se substituírem, não podem deixar de ter a mesma origem: a inteligência concentrada na apreciação dos fatos. Pois o direito, sendo produto espiritual, jamais poderá germinar naturalmente fora do homem, como as plantas, ou estar contido nos fatos.” (“Dir. Int. Priv.", n. 46, páginas 105/106).
DIREITO E SUA AFIRMAÇÃO – “Essa apreciação extrajudicial, supostamente de acordo com a ordem jurídica, feita pelos próprios interessados, ou por advogados, cujas luzes sejam solicitadas, posto que provisória, vai funcionando enquanto não se suscite dúvida, ou litígio, perante órgão jurisdicional competente. Então será este que concretizará a ordem jurídica, dando ao caso desfecho formalmente justo, isto é, apreciando o fato reconstituído, por critério oficial, mediante uma decisão que será para os litigantes definitiva e garantida pelo Estado, em forma irrefragavelmente obrigatória. Pode-se afirmar com segurança que em regime de justiça pública, seja no sistema romano, seja no sistema do common law, só pela decisão judicial se concretiza a ordem jurídica, e apenas nessa decisão aparece o direito. Carnelutti, tratando da juris-dictio, afirma que, “em rigor, o direito não é dictum até que o juiz, verificando o fato e a sua conformidade com padrão legal (fattispecie), o declare”. (“Dir. Int. Privado”, n. 16, página 26).
DIREITO NUNCA É – “Antes de submetido o fato ao conhecimento oficial do Poder Judiciário nenhum direito pode existir, porque depende da apreciação oficial e que ainda não foi feita; e depois de apreciado o fato, deixa o direito de existir como, por estar concluída a apreciação. Por isso mesmo, no dizer de J. Brown, o direito nunca é, mas pode, a todo momento vir a ser, e logo que é deixa de ser, pelo que o direito só é direito no memento de ser lavrada a decisão judicial”. (“Variações sobre o Direito e a Justiça,” página 15).
DIREITO OBJETIVO – “Direito objetivo e situação jurídica concreta dele resultante são a mesma coisa encarada sob dois aspectos: em essência não são diversos, e um sempre corresponde ao outro, como o reverso ao anverso. Enquanto o direito objetivo não passa de norma de avaliação da conduta, a situação jurídica concreta que lhe é correspondente nada mais é do que o valor focalizado pela mesma norma. E examinada a situação jurídica concreta correspondente a qualquer norma de direito internacional privado, sempre será encontrada uma relação de subordinação”. (“Lições”, página 52).
DIREITO POSITIVO - “O direito objetivo, critério de apreciação dos fatos, é imaterial, inextenso, não ocupa lugar no espaço, e por isso mesmo todos os direitos, em nenhuma parte, ou em toda parte se encontram; mas direito positivo, vigente numa jurisdição, é apenas aquele que essa jurisdição promete observar. Por outro lado, o direito nada tem a ver com a força de que dispõem os governantes; e mesmo esta se extingue nos limites das jurisdições. E se nenhuma jurisdição pode impor ao fórum seu direito como critério de apreciação do fato anormal; se a qualquer fato anormal o direito estranho ao fórum não se impõe por força própria; o que disso se segue é que, em torno de um fato anormal, não pode haver conflito de direito, nem conflito de soberanias, nem ao menos concurso de direitos, no sentido de que dois, ou mais, devam ser observados”. (“Lições”, página 109).
DIREITO PRIMÁRIO – “As divergências das disposições do direito primário não importam conflito porque cada qual só vale como direito numa jurisdição. Os direitos objetivos, critérios de apreciação dos fatos, por mais divergentes que sejam, não colidem, não se tocam, nem se prejudicam; e sim permanecem inertes nas respectivas jurisdições que os vêm mantendo. Existe mera relação de conveniência entre cada um dos direitos e o fato; e não existe qualquer relação, nem choque, nem conflito entre os direitos, uns com os outros, mesmo porque, relativamente a cada ordem jurídica, as demais são meros fatos”. (“Lições”, página 109).
DIREITO PRIMÁRIO E DIREITO SECUNDÁRIO – “Não se deve supor que secundário seja sinônimo de formal, pois a norma que concede a ação, por exemplo, é secundária e não é formal. Enquanto o direito primário é sempre substancial, o direito secundário pode ser substancial, ou formal. A diferença está em que o direito primário define situações jurídicas sem servir de instrumento à aplicação de outro direito; enquanto o secundário é sempre instrumento de aplicação de outro direito, ainda quando seja substancial ou definidor de direitos e obrigações, podendo-se, por exemplo, ter em vista a condenação em custas, a obrigação de depor como testemunha, a indenização devida à testemunha pelo fato de ter deixado suas ocupações para vir depor, as multas aplicáveis no curso do processo, o direito de recorrer, a matéria de fraude à execução, e o que se encontra de material, ou formal, nas cauções judiciais, reais ou fidejussórias, na hipoteca, na arrematação, na adjudicação, ou na remissão de bens em execução. Por outras palavras: ainda quando define direitos e obrigações, o direito secundário, pelo fato de ser substancial, não perde o caráter de ser secundário”. (“Lições”, páginas 48/49).
DIREITO PRIVADO E DIREITO PÚBLICO – “Note-se, todavia, que a ordem social e as leis de ordem pública nada terão a ver com a divisão do direito em público e privado se, para essa divisão, for adotado o critério de Montesquieu; de resto, por sua origem e por sua destinação, todo direito é público, no sentido de oficial, isto é, proposto, anunciado e ordenado pelo governo. Podem ser de ordem pública tanto as disposições de direito público como as de direito privado, se forem diferenciadas pelas relações sociais a cuja apreciação se destinam; e a ordem social pode obstar a imitação de direito estrangeiro, público ou privado, imperativo ou facultativo”. (“Lições”, páginas 170/171).
DIREITO PÚBLICO CRIAÇÃO DO ESPÍRITO – “Não é em sentido vulgar que os adjetivos público e privado qualificam o substantivo direito, mas em acepção técnica muito diversa; aliás muito equívoca. No mundo objetivo nenhuma entidade se encontra que seja direito público, ou direito privado, e não possa deixar de ser assim qualificada. No mundo subjetivo é que se encontram esses conceitos, essas realidades jurídicas, as quais, precisamente por serem criações do espírito, podem, de um para outro jurista, mudar de significação. (“Dir. Int. Priv.”, n. 36, página 84)
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO - “Não tem sido fácil, por exemplo, fixar a diferença entre direito público e direito privado: inegavelmente os limites dos dois campos ainda permanecem obscuros; mas a dificuldade em clarear os confins não impede que se mantenha teoricamente a diferença como necessária nem autoriza a opinião de que não se trata de distinção acadêmica, pois ninguém confunde norma de direito civil com regra de direito penal, nem regra de processo penal com norma de direito comercial, a não ser em casos excepcionalíssimos. E dadas as diferenças irrecusáveis, tem-se base e necessidade, não só de dividir o direito positivo em vários ramos, como também de tratar cada qual de modo diferente, desde que nem sempre a técnica que convém a uma é adequada a outro”. (“Lições”, página 47).
DIREITO SUBJETIVO E O INDIVÍDUO – “O indivíduo é quem, por qualquer desses motivos, resolve obedecer a ordem, mas ela não o compele irresistivelmente a fazê-lo. Se quiser, poderá desrespeitá-la, correndo o risco que disto possa advir, pois “as normas jurídicas, no fundo, são indiferentes à conduta dos cidadãos, e só estabelecem o que deve acontecer, conforme o indivíduo se comporte desta ou daquela maneira” (Brunetti). Nem o temor da sanção é efeito da ordem; se o fosse não se poderia compreender porque tantos indivíduos não a temem. A verdade é que a ordem em potencial, antes de concretizada, não é direito, nem produz direito: não aproveita, nem prejudica. É ilusória a suposição de que a ordem jurídica se aplica automaticamente aos fatos ao natural, tais como vão acontecendo e, por isto, extra-judicialmente, na convivência humana, vão brotando direitos subjetivos, por geração espontânea. É evidente que as normas pensadas não podem atingir os acontecimentos. Mas isto não obstante, ainda são muitos os que costumam personificar a ordem jurídica, especialmente a lei, dotando-a de braço, de mão e de esforço para alcançar; como agente vivo a forçar o cidadão a obedecer ou a sofrer as conseqüências da desobediência”. (“Dir. Int. Privado”, n. 12, página 17)
DIREITO SUBJETIVO NÃO TEM EFICÁCIA SEM O JULGAMENTO PELO JUIZ – “Por conseguinte, com base nessas lições de Chiovenda e Carnelutti, pode-se afirmar que as autoridades administrativas e legislativas, por mais altas que sejam, não concretizam a ordem jurídica e por isto os seus atos não resultam direitos subjetivos que no nosso entender são apenas situações de fato garantidas por decisão judicial. Sem dúvida alguma, observam as leis, aplicam as leis, praticando atos de acordo com as mesmas, mas dessa observância, dessa aplicação, dessa prática, não resultam direitos subjetivos propriamente ditos, sim situações de fato, mais ou menos estáveis, mais ou menos garantíveis, que jamais podem ser confundidas com aqueles. Aliás, essas situações de fato, esses acontecimentos, se forem submetidos à apreciação judicial, nem ao menos serão julgados tal como aconteceram, mas como ficaram reconstituídos perante o julgador e este é quem vai decidir como ficaram reconstituídos. Fato não é o que aconteceu, mas o que o juiz declara que aconteceu”. (Lições, página 240).
DIREITO UNIFORME - “Não se deve confundir direito uniforme com direito universal: resume-se aquele na coincidência de normas emanadas de duas ou mais ordens jurídicas estatais, enquanto este seria o conteúdo de uma única ordem jurídica mundial de tal sorte, que só quando houver jurisdição universal é que poderá haver direito universal, mas desde agora pode haver direito uniforme. Este, como se vê, não é parte da ciência, ou da arte jurídica, nem é ramo do direito positivo, pois consiste na simples semelhança dos chamados direitos objetivos; ao passo que o direito internacional privado, ou visto como parte do direito positivo, ou como técnica de aplicação do direito, tem finalidade própria, que não é, de modo algum, a de uniformizar as ordens jurídicas estatais.” (“Dir. Int. Priv.”, páginas 51/52)
DIREITO UNIFORME CONVENCIONAL – “O direito primário uniforme pode ser convencionado entre vários governos, mediante tratados, mas com essas convenções nada tem a ver o direito internacional privado. Atualmente há muitos tratados a estabelecer direito uniforme sobre propriedade industrial, marcas de fábrica e de comércio, direito autoral, transporte ferroviário, aéreo, marítimo, abordagem e naufrágio, falência, direito cambial e cheques; e várias tentativas inúteis já se fizeram para unificar as regras de direito internacional privado; mas o que aqui se está afirmando, e deve ficar fora de qualquer dúvida, é que o direito uniforme e o direito internacional privado em nada se alteram.” (“Dir. Int. Priv.”, n. 27, página 54).
DIREITO UNIVERSAL - “Ora, não havendo jurisdição universal, não pode haver direito universal. O direito, em sociedade estruturada em subordinação ( e atualmente só a comunidade de Estados é estruturada em coordenação), pressupõe a existência de autoridade que o mantenha; e dada a diversidade de jurisdições autônomas, só podemos encontrar diversidade de direitos: brasileiro, inglês, francês, russo, americano, e assim por diante. A solução de qualquer questão jurídica, só pode ser dada do ponto de vista de determinada jurisdição e para ser tida como válida, nessa jurisdição”. (“Lições”, página 82).
DIREITOS ARTIFICFIALMENTE CRIADOS - “É sabido que só existem direitos artificialmente criados com base em determinada ordem jurídica, já que direito não é coisa de criação natural ou que exista em estado de natureza. E as ordens jurídicas internas, estatais ou nacionais, relativamente uma às outras, são compartimentos distintos; dada à autocracia de uma, as demais, relativamente a essa, são meros fatos. Vale dizer: dada à relatividade dos valores jurídicos, na jurisdição brasileira só vale, como direito, a ordem jurídica brasileira. Mas não seria justo, nem útil, e importaria obstáculo à vida internacional, considerar-se no Brasil, não casados os casados no estrangeiro, ou filhos sem pais os que nascessem no estrangeiro”. (“Lições”, página 105).
DISPOSIÇÃO DE DIREITOS PESSOAIS – “Repetindo a lição de Thon, sustenta Chiovenda que a faculdade de dispor de um direito é coisa diversa do direito que se dispõe. Esta faculdade está fora do direito, tal como na comparação de Thon, a força de quem atira uma pedra é manifestação de poder físico, que nada tem com a pedra atirada. A faculdade de disposição tem a sua fonte na capacidade de agir; esta capacidade posta em relação com os chamados direitos subjetivos disponíveis dá lugar a outras faculdades completas de dispor que subsistem paralelamente aos direitos, autônomas, não obstante seu caráter experimental. Este pode ser privado expressa e abertamente da faculdade de disposição, ficando outra pessoa formalmente legitimada a dispor do direito, de forma que o terceiro que contrata com esta pessoa, sabe que não trata com o titular do direito”. (“Código de Processo Civil”, 3ª edição 1983, pela Revista dos Tribunais, n. 254, página 192);
DISPOSIÇÕES DE POLÍCIA – “Para evitar mal-entendidos, de efeitos desastrosos, é preciso sempre distinguir com cuidado as disposições de polícia, em matéria de trabalho, das disposições imperativas de direito privado. Conforme a lição de Kronhem, isso é necessário, principalmente porque esses dois compartimentos não são estanques, ou hermeticamente fechados, mas há comunicação e até mesmo certa correspondência dos respectivos conteúdos, que, isso não obstante, não devem ser confundidos. O que caracteriza o direito de polícia em matéria de trabalho é sua natureza regulamentar administrativa. As disposições de polícia pertencem ao direito público, impõem-se por força pública administrativa, por sanções penais em caso de contravenção e na maioria dos casos visam o empregador”. (“Lições”, página 203).
DÍVIDA ALIMENTAR - “O termo “alimentos”, na terminologia jurídica significa sustento, habitação, vestuário, tratamento por ocasião de moléstia e, quando o alimentando for menor, educação e instrução. E tanto pelo direito alemão como pelo direito brasileiro, os parentes em linha reta estão reciprocamente obrigados a suprir alimentos; mas essa obrigação não é correspondente a direito do pai de ter o filho em sua companhia. Trata-se de relação familiar fundada no vínculo de parentesco, mas que interessa diretamente à sociedade, como dever de quem alimenta, e daí o caráter de ordem pública de que se reveste as disposições legais referentes à dívida alimentar”. (“Pareceres”, página 102)
DÍVIDA LIBERADA POR SUB-ROGAÇÃO – “A sub-rogação é convencional quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. De tal sorte, o pagamento com sub-rogação não é liberatório para o devedor porque não é feito por ele; e a sub-rogação que acompanha o pagamento “é a instituição jurídica pela qual o crédito pago por terceiro subsiste em seu proveito e lhe é transmitido com todos os seus acessórios, posto que seja considerado extinto com relação ao credor”. (“Pareceres”, página 91).
DIVISÃO – “Só se dividem terras em comum. Portanto as partes concretas, perfeitamente determinadas vendidas pelo antecessor comum não entram na divisão, pela razão muito simples de que não fazem parte da comunhão. As partes indeterminadas, ideais, que hajam sido vendidas pelo antecessor a condôminos, devem, ao contrário, entrar na divisão, pois fazem parte do condomínio”. (Revista Forense 120 (CXX), página 193, acórdão assinado em 22.04.46).
DOAÇÃO -“Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio, bens ou vantagens para o de outra, que os aceita e um dos elementos desse contrato é o ânimo liberal, ânimo esse que evidentemente se exclui, pela afirmativa de que a emissão simulada do título tinha como escopo prejudicar a cônjuge-meeira, em proveito do emitente”. (Voto vencedor assinado em 16/12/1936 e publicado na Revista Forense n. 69 (LXIX), páginas 554/555).
DOAÇÃO EM EXCESSO – “Clovis Bevilaqua é eloqüente quando afirma que o excesso da doação inoficiosa é apreciado no momento da doação, como se o devedor falecesse neste mesmo dia. O doador sabe que não pode dar mais do que a metade de seus bens, se tiver herdeiros necessários; sabe que a parte excedente é redutível; e também o donatário não pode alegar surpresa, se lhe impugnam o excesso da doação. Além disso, doutrinariamente, o sistema que manda avaliar a metade disponível no momento da abertura da sucessão peca por injusto”. (“Pareceres”, página 332).
DOAÇÃO E O MOMENTO EM QUE É FEITA – “Esta lição é tão simples, tão clara e incisiva, que foi adotada pelo Ministro Carlos Maximiliano, quando fala que relativamente às doações, há um recuo maior: faculta-se a cada um doar o que lhe seria lícito, na mesma data, liberalizar em testamento; portando o preço para o cálculo do acervo, dádiva e quota disponível, são os da época da doação. (...) Quem empobreceu depois não violou conscientemente os textos protetores da legítima; errou quanto ao futuro, porém de boa-fé; apenas foi infeliz”. ( “Pareceres”, página 333).
DOAÇÃO INOFICIOSA – “Donde se conclui que a tabeliã é que não sabia o que é doação inoficiosa, e nenhum alcance jurídico tem essa adjetivação porque foi, logo em seguida, excluída pelas declarações do doadora (“bens doados representando menos da metade disponível”). Se o nomem júris, ainda quando adotado pelas partes para a qualificação do contrato, é de importância secundária, quanto mais quando adotado apenas pelo tabelião e logo em seguida, no mesmo ato, desmascarado pelo outorgante. O nome não altera a essência das coisas e por isto mesmo não obriga o intérprete que tem o dever de corrigi-lo. O art. 18 do Código Suíço chega a recomendar que abandonem denominações inexatas”. (“Pareceres”, página 337).
DOAÇÃO INOFICIOSA DA PARTE DISPONÍVEL – “A história da querela de doação inoficiosa mostra que ela surgiu com aplicação exclusiva aos filhos do doador, e só mais tarde é que foi estendida a estranhos. Foi introduzida no direito como remédio para proteger a quota reservada aos herdeiros necessários, contra as liberalidades que os pais quisessem fazer além de sua parte disponível. No dizer de Lafayette, tem por fundamento o princípio de que aquele que tem herdeiros necessários não pode fazer liberalidades além de sua porção disponível. Daí vem que a dita querela compreende não apenas as doações inoficiosas feita aos filhos, como também as feitas a estranhos. (“Pareceres”, páginas 333/334).
DOCUMENTO - “Em suma: o direito é uma coisa, enquanto o documento, continente da forma de manifestação de vontade por palavras escritas, é outra coisa bem diferente, bastando considerar que o direito é intangível sempre, enquanto o documento é sempre tangível, para se ver que nunca se pode confundir um com o outro. É claro que quando se liga o direito ao documento, ou, quando se separa o direito do documento, é sempre por operação mental, por abstração, no mundo subjetivo, e nunca por operação manual, por aproximação ou por afastamento no mundo objetivo”. (“Lições”, página 38).
DOCUMENTO E SEU SIGNIFICADO - “O direito não está internado ou infiltrado no documento. Vale dizer: a forma ostenta o direito, enquanto o documento sustenta a forma escrita, ou melhor, o escrito referente à forma. Quando se fala que o documento, o título, o escrito no papel, confere este ou aquele direito, ou que o direito está materializado no documento ou jungido à forma, emprega-se a figura retórica, tomando-se o sinal pela coisa significada, isto é, o documento pela forma ou pelo direito, mera expressão figurada. Por conseguinte, a conexão, por mais íntima e apertada que seja, entre o direito e o documento, não pode impedir que se distinga a relação entre o emitente e o portador (ius ad rem), da relação entre o portador e o terceiro (ius in re)”. (“Lições”, página 38).
DOCUMENTO E SEU CONTEÚDO – “Em suma: o direito é uma coisa, enquanto o documento, continente da forma de manifestação da vontade por palavras escritas, é outra coisa bem diferente, bastando considerar que o direito é intangível sempre, enquanto o documento é tangível sempre, para se ver que nunca se pode confundir um com o outro. É claro que quando se liga o direito ao documento, ou quando se separa o direito do documento, é sempre por operação mental, por abstração, no mundo subjetivo e nunca por operação manual, por aproximação ou por afastamento no mundo subjetivo”. (“ dos títulos de crédito, ações, bens corpóreos sitos no estrangeiro”, Separata da Jurisprudência Mineira, página 12).
DOGMÁTICA JURÍDICA - “Icilio Vanni justifica, como princípio fundamental, quer na dogmática jurídica, quer do direito sob o ponto de vista histórico, que não há direito verdadeiro sem juiz que o aplique. É que o direito não está nos fatos, mas na apreciação dos fato; apreciação esta feita e garantida oficialmente por uma autoridade, em se tratando de direito positivo de sociedade estruturada em subordinação. Por isso mesmo, o direito se estende tanto quanto à jurisdição, em mútua correspondência, soldados integral e indissoluvelmente. No dizer de Carbone, “a autoridade é elemento conceitual do direito, é nota que lhe integra a definição”. (“O direito no âmago da sentença”, páginas 19\20).
DOLO - “Dolo, no assunto de que se está tratando, é infração do dever contratual cometida voluntariamente, com a consciência de não cumprir. Não há cogitação de animus nocendi, nem de vingança, mas apenas de damnum vitando, tendo o agente perfeito conhecimento da violação do contrato. É precisamente por isso, ensinam os mais eminentes civilistas, que da indenização por dolo deve ser inteiramente afastada a idéia de pena, ou de punição, aplicável ao devedor, cuidando-se unicamente de uma reparação do patrimônio do credor. Não há pois, qualquer razão de direito para se exagerarem os valores da liquidação por perdas e danos, no caso de haver sido doloso o inadimplemento. Aliás, a valorização do imóvel não é efeito da inexecução do contrato”. (“Pareceres”, página 287).
DOLO PROCESSUAL - “Evidentemente, para que o exercício da ação ou da defesa gere, para a parte vencida, a obrigação de indenizar os prejuízos efetivos causados à parte vencedora, não basta a circunstância de ter decaído da ação. É preciso ainda que se demonstre o concurso de certas peculiaridades de fato, das quais transpareça ou o propósito de prejudicar (dolo) ou culpa grave, leve ou levíssima, leviandade ou falta de ponderação, simples negligência, erro grosseiro; ou pelo menos, espírito de aventura ou temeridade da parte vencida”. (“Pareceres”, página 140).
DOMICÍLIO E NACIONALIDADE – “A nacionalidade e o domicílio são relevantes circunstâncias de conexão tomadas em consideração pelo direito internacional privado, mas decididamente não fazem parte do objeto desta disciplina que não regula nem a aquisição, nem a perda, nem a mudança de uma ou de outro. Sem dúvida para indicar direito estranho, a ser imitado no fórum, tanto se pode utilizar da nacionalidade, como do domicílio, mas a aquisição, a conservação, a perda ou a mudança de nacionalidade, ou de domicílio, a não ser como circunstâncias de conexão, não são matérias de direito internacional privado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 30, página 59).
DOMICÍLIO – “No domicílio, em regra, tem a pessoa a maioria de seus interesses, o maior vulto de suas transações, e portanto a apreciação jurídica de toda a sua atividade social deve ser feita pelo direito atinente do grupo a que se associou, uma vez que a “capacidade e a nacionalidade se exercem em condições muito diferentes, e uma nada tem a ver com outra (Balmaceda Cardoso)”. Afinal do ponto de vista prático, para a jurisdição onde estejam domiciliados muitos estrangeiros, facilitada se encontra a observância do direito; e como anotou Lerebours-Pigeonnière, para o próprio estrangeiro é muito mais conveniente a conexão do domicílio, porque longe da sua pátria não poderá acompanhar as alterações do direito nacional, com menos dificuldade do que consegue saber qual seja o direito vigente no lugar onde seja domiciliado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 173, páginas 363-364).
DOMICÍLIO E A DOUTRINA – “Do ponto de vista doutrinário, atualmente, em todo mundo, a tendência é pela adoção do domicílio como circunstância de conexão; e do ponto de vista político-legal não falta quem afirme que aos Estados exportadores de homens convém adotar o direito nacional, enquanto aos Estados importadores é preferível o ius domicilii; mas ainda posta assim a questão, no terreno político, essa regra não pode ser invariável, porque circunstâncias diversas podem influir em sentido contrário. Vale dizer: o certo é que a nacionalidade e o domicílio são motivos de conexão aceitáveis, conforme as circunstâncias do viver de cada povo, em determinada época”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 173, página 364).
DOMINGO OU FERIADO – “Onde a lei proíbe que os atos forenses sejam praticados em dia feriado refere-se somente aos atos judiciais em que intervêm as partes litigantes, ou interessados, mas não veda aos escrivães de tirarem as suas cópias, aos peritos de redigirem seus laudos, aos advogados de escreverem as suas razões, nem aos juizes de escreverem a suas sentenças, adiantando o serviço, no interesse de todos, para apresentá-lo pronto no primeiro dia útil”. (Voto vencedor em 13.03.1937, Revista Forense n. 70 (LXX) de Março de 1937, página 580).
DOUTRINA – “A doutrina é uma das partes vitais da ordem jurídica. Contribui para a confecção, e para a mais perfeita interpretação das leis e da jurisprudência; mostra analogias, e informa os princípios gerais do direito. Comparada a ordem jurídica a uma árvore, a doutrina pode ser vista como elemento vital, a seiva que sobe das raízes para os ramos, restaurando-os permanentemente, e vai repontar em seus frutos. As leis, como tudo neste mundo, envelhecem, “não podem conservar indefinidamente seu alcance primitivo, quando tudo muda ao redor delas: os homens, as coisas, o juiz e o próprio legislador. Novas questões se apresentam, velhas questões não se apresentam já da mesma forma, e um dia chega em que a aplicação do texto antigo, no seu sentido primitivo, aparece racionalmente como uma verdadeira impossibilidade” (Jean Cruet). (“Dir. Int. Priv.”, n. 51, página 119).
DOUTRINAS JURÍDICAS INOVADORAS– “As numerosas doutrinas jurídicas podem ser comparadas a caminhos diversos que devem chegar a um mesmo ideal, que é a realização da justiça. Caminhos bem diferentes: uns mais estreitos, mais longos, mais tortuosos, mais perigosos; outros mais fáceis, mais curtos, mais cômodos, mais seguros. E porque, para recomendar um, é preciso conhecer todos os outros, pode essa responsabilidade não ser para o professor trabalho de alguns meses, ou de poucos anos, quando o professor julga conveniente abandonar um velho caminho, para enveredar por outro, mais garantido, havendo sido este o meu caso. (...) É certo, pois, que trabalhei anos seguidos, estudando, esmiuçando e confrontando doutrinas, para encontrar a teoria recomendável, como testemunha o meu compêndio de direito internacional privado, mas não é menos certo que todo esse trabalho foi realizado com grande proveito para mim, e com o prazer intelectual de quem cuidasse de decifrar o criptograma de um tesouro, e conseguisse encontrá-lo”. (Revista da Faculdade de Direito” de 1966, página 252).
DURABILIDADE E MUTABILIDADE DO DIREITO – “Além disso, o direito muda despercebidamente como a água viva de um rio que não cessa de mudar: é sempre outro, sendo sempre o mesmo. E se os direitos de todas as jurisdições, de todos os meios sociais, variam constante e imperceptivelmente, não pode haver fixação do que seja contrário à ordem social. Quase tudo depende do critério do Poder Judiciário, no momento de apreciar o fato anormal, o que, na verdade, não é lá muito seguro, pois, no dizer de Arminjon, a ordem social é razão obscura, elástica, de onde se tira tudo quanto se queira; na opinião de Aubry, presta o mesmo serviço que os nervos na medicina: explica o que ninguém sabe ou não quer explicar; e no entender de Caleb é idéia cambiante em que os tribunais encontram expediente cômodo para aplicar o ius communis, quando seja difícil conhecer o uso jurídico estrangeiro”. (“Lições”, página 166).
ECONOMIA POLÍTICA E O DIREITO – “Outra não é a lição dos grandes civilistas franceses que ensinam que a condição, que se encontra freqüentemente nas doações e nos legados, de não alienar a coisa legada ou doada tem sido considerada, por jurisprudência uniforme, contrária à ordem pública. Ainda quando não haja na legislação texto algum que proclame o caráter ilícito da condição de inalienabilidade absoluta, muitas disposições de direito desaprovam essa espécie de inalienabilidade, visto como esta é exceção aberta a uma lei fundamental de economia política, contrária ao princípio da livre circulação dos bens, que paralisa o desenvolvimento da riqueza pública. A proibição absoluta de alienar, diz a Corte Suprema, sendo contrária à livre circulação dos bens, deve ser considerada como não escrita. Só é legítima, e deve ser respeitada, a inalienabilidade temporária justificada por interesse série do doador, do donatário ou de terceiro”. (“Pareceres”, página 132).
EDITAL – “Na lição de Carnelutti, o edital não passa de declaração recíproca porque sua eficácia não aparece senão no momento em que seja conhecida por alguém; como é destinado principalmente a levar uma notícia ao conhecimento de pessoas indeterminadas, os possíveis compradores, desconhecidos do vendedor, que é o juiz, e como além disso, é meio de notificação a todos interessados na venda, não pode deixar de ser redigido, publicado e notificado de forma tal que garanta o efetivo, ou pelo menos presumidos, conhecimento daqueles que devem receber a notícia”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 389, página 221).
EFETIVIDADE DA SENTENÇA – “Pelo princípio da efetividade se estabelece que o juiz é incompetente para proferir sentença desprovida da possibilidade de ser executada. É intuitivo que o exercício da jurisdição depende da efetivação do julgado, o que não exclui a possibilidade de ser exercida a respeito de pessoas que estejam no estrangeiro, fora portanto, do poder do tribunal. O que se afirma é que, sem texto de lei, em regra, o tribunal deverá julgar-se incompetente quando as coisas e as pessoas estejam fora do seu alcance, isto é, do alcance da força de que dispõe”. ( “Pareceres”, página 101).
EMBARGANTE SENHOR E POSSUIDOR - “sendo tais embargos uma ação autônoma, embora processada incidentemente em outros autos, claro está que para serem julgados afinal procedentes, condição imprescindível é a prova plena do domínio e da posse do embargante”. (Voto vencedor assinado em 04.03.1936, publicado na Revista Forense de n. 67 (LXVII), página 149).
EMBARGOS DE TERCEIRO – “Quando se trata de embargos de terceiro propriamente ditos, é que o embargante, estranho ao litígio em que pretende intervir, precisa preliminarmente demonstrar que esse litígio o prejudica; mas quando se trata de embargos do réu, em ação de imissão de posse, processados apenas pela forma de embargos de terceiros, não se exige aquela prova liminar, quando nada porque o autor é quem vem a juízo afirmar que o réu está na posse da coisa, tanto assim que contra ele intenta a imissão”. (Voto vencedor proferido em 16/12/1936 e publicado na Revista Forense 69 (LXIX), página 340). EMBARGOS DO EXECUTADO – “Vê-se assim claramente que os embargos do executado surgem mais com o aspecto de ação do que de reação; e como o recebimento deles, suspensa a execução, invertem-se as posições que guardaram as partes, no curso da ação: entra o réu-embargante a agir como autor, inaugurando um litígio incidente, novo processo, não de execução, mas de conhecimento, ou acertamento positivo, ou negativo; o autor-embargado é que nessa demanda incidente, faz ás vezes de réu, na defesa do ataque feito ao título executivo ou ao procedimento de execução. Assim se explica porque Correia Teles afirmava que “os embargos aos executivos, suspendem a execução”; porque Pereira e Souza, que o réu fez as vezes de autor”; e porque João Mendes Júnior, sustentava que “é com o recebimento dos embargos que se verifica, na execução, uma nova instância, sobre a mesma causa da ação”. “Revista Forense n. 78 (LXXVIII), página 534, voto lançado em 20 de abril de 1939, na apelação n. 9.833 da Comarca de Entre Rios)
ENCARNAÇÃO DA JUSTIÇA – “Calamandrei, tendo o juiz como “artífice ativo da justiça”, também reconheceu que o direito nele se encarna para converter-se em expressão concreta da vontade, operante através de suas palavras. No seu entender, o juiz é o direito feito homem, pois, só deste poderemos esperar na vida prática, a tutela que, em abstrato aquele nos promete. Capograssi, nesse mesmo rumo, apontou no processo judicial essa dupla feitiçaria: fazer reviver o que não vive mais, o que já morto; e fazê-lo reviver na consciência e no juízo de alguém que é perfeitamente ausente e estranho ao acontecimento que deve ressurgir; e fazer viver aquela razão e aquela vontade objetivada, que é a lei, precisamente onde faltou a vida da lei. No seu dizer estamos diante de uma das mais maravilhosas criações da vida, uma das mais típicas invenções em que a vida através de mil expedientes e mil ensaios, consegue realizar seus paradoxos”. (“Lições”, página 182).
ENFITEUSE – “A enfiteuse, como direito real em coisa alheia, constituído por convenção, depende de título transcrito no registro de imóveis. E, evidentemente, direito sobre coisa alheia para valer contra terceiros não pode constar apenas do registro em livros paroquiais”. (Revista Forense 97 (XCVII), páginas 418/419, apelação 1882, Ituiutaba – fevereiro de 1944, acórdão assinado em 14.06.44).
ESBULHO JUDICIAL - “O juiz, fazendo por despacho, o que dependia de demanda, cometeu esbulho, pois é sabido que o Juiz também comete esbulho quando a requerimento da parte, ou ex officio, tira alguém da posse de quaisquer bens júris ordinis non reservato, isto é, com preterição das formas essenciais do processo”. (Revista Forense 98 (XCVIII), páginas 391 – maio de 1944 – Acórdão assinado em 11 de outubro de 1943).
ESPÍRITO DAS LEIS – “A compreensão da lei muitas vezes não pode ser encontrada em sua significação literal: pelo espírito é que se lhe mede o alcance. Por isso se diz que o juiz deve sempre vivificá-la e melhorá-la (littera necat, spiritus autem vivificat); é que os motivos da regra legal se encontram ainda mais nas circunstâncias imprevistas do que naquela de que se ocupou o legislador expressamente. O Supremo Tribunal Federal, pela voz de Orosimbo Nonato, reconheceu que “o primeiro dever do juiz é a fidelidade à lei. Mas na interpretação desta, seria erro olvidar que o direito é uma expressão de justiça: eliminar dentre os meios de interpretação, a idéia da causa final, ou elemento teleológico”. Não se pode ver num código um todo que se baste a si mesmo, uma construção abstrata que nada receber da vida exterior”. (“Pareceres”, páginas 157\158).
ESPÓLIO – “Não só na linguagem vulgar, como na técnica jurídica, espólio é o conjunto dos bens deixados por morte de qualquer pessoa, o acervo de seus bens; espólio é vocábulo sinônimo de herança. E no direito pátrio, a herança jacente não é pessoa jurídica; o direito moderno repeliu tal ficção, que não se ajusta ao princípio da transmissão imediata da herança aos herdeiros legítimos e testamentários”. (Sentença proferida em 02.09.1935, mantida pelo Tribunal e publicada na Revista Forense de 1937, janeiro, páginas 112 a 114).
ESSÊNCIA DO SER – “A ordem jurídica positiva, como tudo que é humano, nunca é definitiva: altera-se permanentemente. E suas alterações sejam quais forem, poderão sempre ser sempre reclamadas, ou obstadas, com base nesse persistente e cambiante direito natural. Foram os filósofos gregos que, há mais de dois mil e quatrocentos anos, lançaram essa duplicação, que tanto trabalho tem dado aos juristas. Tentando encontrar a essência do ser, assim como se dispunham não só a compreender os movimentos, como também o movimento em si, cuidavam de conhecer tanto as morais, como a moral em si; pela mesma forma trataram de saber não só o que fossem os direitos contingentes, como também o direito absoluto, eterno, arquétipo universal, pairando fora do tempo e do espaço, uno, completo, imutável, anterior a todos os direitos positivos”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 46, página 108).
ESTADO – “É correta, pois, a doutrina clássica ao fazer referência a três elementos distintos (povo, território e poder) em um só conjunto operando (o Estado). Verdadeira unidade ou unidade tripartida onde se encontra cada parte em função das outras duas. O Estado sendo uma realidade jurídica, todos os seus elementos devem ser necessariamente imateriais; será verdadeiro contra-senso considerar o Poder como força, o território com extensão geográfica, e o povo como aglomeração de indivíduos. Para se ver o Estado como trindade jurídica, só assim ter-se-ão três em um: o Poder como competência, o Território como limite dessa competência e o Povo como meio social ou conjunto de inteirações sociais”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 7, página 07).
ESTATUTO - “O contrato produz efeitos apenas para as partes contratantes, ao passo que o estatuto pode produzir efeitos para pessoas diversas das que participaram de sua confecção. É bastante que um novo sujeito emita uma declaração de vontade semelhante a que emitiram os primeiros autores do ato, para participar do resultado comum. Enquanto o prazo do contrato é, quase sempre, limitado, a duração da associação é, em regra indefinida. Entre as partes contratantes, em pé de igualdade, há relações, por assim dizer, horizontais, ao passo que entre os sócios não há relações juridicamente apreciáveis: um nada pode exigir do outro; todos alguma coisa podem exigir da associação; e entre a associação e os sócios, em pé de igualdade, há por assim dizer relações verticais, de provisão de autoridade. A noção de autoridade é inconcebível no contrato, é condição sine qua non da associação”. (“Pareceres”, páginas 163/164).
ESTATUTO E A REGRA REBUS SIC STANTIBUS - “Por conseguinte se a doutrina e a jurisprudência já estabeleceram que por equidade, a mal denominada “cláusula rebus sic stantibus” permite se alterem as obrigações contratuais, por força de maior razão, não pode deixar de acontecer isto mesmo nas relações entre associação civil e o associado, que não são contratuais. Por força de maior razão porque, no contrato, há partes antagônicas, na associação, não; no contrato a regra é a igualdade entre as partes, enquanto na associação há desigualdade entre a mesma e os sócios; a autoridade é incompatível com o contrato e é elemento da associação; o contrato cria situações jurídicas dessemelhantes (credor e devedor), a associação cria situações jurídicas objetivas, iguais, gerais, para os associados, entre os quais se encontra nem credor, nem devedor”. (“Pareceres”, página 170).
ESTATUTO SOCIAL – “E se há uma pequena ordem jurídica do grupo, de cada associação civil, de cada clube esportivo ou recreativo, seus estatutos no decorrer do tempo, não podem permanecer imutáveis. Como disse magistralmente Jean Cruet, nenhuma lei pode conservar indefinidamente o seu alcance primitivo, quando tudo mudou ao redor dela: os homens, as coisas, o juiz e o próprio legislador. Novas questões se apresentam, velhas questões já não se apresentam da mesma forma; e um chega em que a aplicação de um texto antigo, no seu sentido primitivo, aparece racionalmente com verdadeira impossibilidade, pois lei inalterável só pode ser concebida em sociedade imutável”. (“Pareceres”, página 164).
ESTRANGEIROS - “A condição jurídica dos estrangeiros é outro assunto que vários autores, sem nenhuma razão, pretendem incluir no objeto do direito internacional privado. Condição jurídica do estrangeiro é o conjunto de direitos de que o mesmo goza em determinado país, numa certa época. É o estado de estrangeiro, em oposição ao estado de nacional. Varia, pois, de país para país, e de um para outro tempo. A pessoa pode ter duas condições jurídicas: uma, de nacional, referente ao Estado a que pertença; outra, de estrangeiro, referente a Estado que não seja o de sua nacionalidade, e onde pretenda exercer direitos. Donde se conclui que em cada país a pessoa tem condição jurídica original, invariavelmente indígena”. (“Lições”, página 102 e “Dir. Int. Priv.", n. 31, página 63).
EUREMÁTICO - “Denomina-se direito euremático o conjunto das normas referentes aos pressupostos de validade dos atos extrajudiciais, relativamente às partes e a terceiros, como a personalidade, a capacidade, a forma dos atos extrajudiciais, a teoria das nulidades dos atos privados, as formas de publicidade e os registros públicos. Não devem esses assuntos continuar na esfera do direito privado, por serem de direito público secundário, já que, de acordo com a lógica, cada divisão deve ter um único fundamento, deve ser ordenada hierarquicamente, e ser irredutível, isto é, cada parte mencionada não dever conter outra”. (“Dir. Int. Priv.”, nota de rodapé n. 96, ao parágrafo 42, página 92).
EXEQUATOR – “Ora, o juiz do exequator deve examinar a competência do juiz estrangeiro que proferiu a sentença exeqüenda, por ser nulo o julgado de juiz incompetente, mas deve limitar esse exame à competência geral, ou internacional, sem se preocupar com a competência especial, ou interna. Assim, por exemplo, pretendendo-se executar na Bélgica uma sentença holandesa, o Tribunal Belga deve examinar se competia ao Poder Judiciário processar e julgar a causa, mas não deve recusar o exequatur, por entender que a causa foi julgada pelo Tribunal de Middelburgo, quando o devia ter sido pelo Tribunal de Amsterdã, questão esta que não interessa à jurisdição belga, ou melhor, que só interessava ao litigante que foi citado e não opôs exceção declinatória fori”. (“Pareceres”, páginas 103-104).
EXISTÊNCIA DO DIREITO SEM O PODER JUDICIÁRIO- “Antes de submetido o fato ao conhecimento oficial do Poder Judiciário, nenhum direito pode existir, porque depende de apreciação oficial e esta ainda não foi feita; e depois de apreciado o fato, deixa o direito de existir como tal, por estar concluída a apreciação. Por isso mesmo, no dizer de Jethro Brown, o direito nunca é, mas pode, a todo momento, vir a ser, e logo que é, deixa de ser, pelo que o direito só é direito no momento de ser lavrada a decisão judicial. Vale dizer: a lei foi revogada, sem nunca ter sido aplicada, não serviu para produzir direito propriamente dito; enquanto vigente só foi direito no sentido de critério destinado à apreciação oficial dos fatos; e a manutenção desse critério não utilizado conquanto, no mundo dos fatos, possa ter gerado prevenção psicológica, aliás, restritíssima, no mundo jurídico foi só potencialmente eficiente. E o chamado direito adquirido é mero fato com efeitos mais garantidos”. (“Lições”, página 129).
EXTINÇÃO DO CRÉDITO PELA SUB-ROGAÇÃO – “A sub-rogação deve ser feita ao mesmo tempo do pagamento. Este, quando puro e simples, extingue o crédito com todos os seus acessórios, e não haverá mais motivo para fazê-lo sobreviver por sub-rogação posterior, ainda que entre o pagamento e a sub-rogação não transcorra senão breve período de tempo. A contemporaneidade do pagamento e da sub-rogação deve resultar claramente do ato sobre o qual se funda quem se considera sub-rogado. Se a época do pagamento não for determinada de modo certo pelas informações desse ato, dever-se-á considerar a sub-rogação como nula (Baudry Lacantinerie e Barde)”. (“Pareceres”, 1996, página 92).
EXTRA-PETITA – “Alfredo Rocco, examinando a relação entre a demanda e a sentença, demonstra que o juiz deve pronunciar-se sobre tudo o que se pede, e só sobre o que se pede. Não é necessário que se pronuncie especificamente sobre todas as demandas das partes, quando do conjunto da sentença, corretamente interpretada, resulte bem claro que examinou e decidiu o ponto sobre o qual guarda silêncio: nesses casos o pensamento do juiz deve estar indiretamente manifestado. A vetusta máxima,sempre consagrada pelo direito processual – sententia debet esse conformis libello, ne eat iudex ultra petita partitum – proíbe ao juiz não só decidir sobre a coisa demandada, como também conceder mais do que foi pedido. Por isso, quando julga a relação jurídica que afirma, ou nega, deve ser identicamente a mesma que é afirmada, ou negada, pela parte”. (“Pareceres”, página 115).
EVICÇÃO – “Lide de evicção é a que compete ao comprador da coisa que lhe foi tirada por sentença do juiz competente por força do direito que a ela tinha terceiro ao tempo da venda, contra o vendedor, para obrigá-lo a pagar-lhe a estimação dela e as perdas e interesses, inclusive impostos prediais e custas da demanda. A respeito da evicção, não tem havido acordo na doutrina. Na opinião de Chiovenda, o arrematante-evicto não pode pretender que o devedor executado a preste, porque supõe que esta obrigação se funda no fato de haver o alienante querido vender, e a venda judicial não é querida pelo executado. (...) Diversamente, entretanto, ensina Carnelutti que essa garantia se funda em pagamento indevido. O adquirente paga para que lhe seja transferido um direito que, na hipótese de evicção, se demonstra inexistente de todo, ou em parte; e quem recebe o preço, e dele goza, é o devedor-expropriado. (...) E a razão está com Carnelutti, pois nem o fato de não ter sido querida pelo executado a venda, nem o de não ter o executado podido excluir a evicção, podem autorizar que o mesmo se locuplete à custa alheia”. (“Do Procedimento de Execução”, ns. 437 e 438, páginas 245/246).
EVOLUÇÃO DO DIREITO – “O jurista, no dizer de Niboyet, deve manter-se em constante evolução, e não se agarrar a opiniões definitivas que a vida desmente a cada passo; e assim como as experiências de laboratório obrigam os investigadores a modificar e algumas vezes mesmo a destruir as suas teorias, assim também o jurista deve estar sempre pronto a reexaminar as questões que lhe pareçam definitivamente resolvidas. E nenhum desdouro vai na retificação dos próprios erros, porque, como dizia Tobias Barreto, “só não muda de idéias, como não muda de sapatos, quem vive descalço e de cabeça vazia”. (“Lições”, página 19).
EXECUÇÃO - “Execução forçada é a que eventualmente pode ser feita à força, e quase nunca o é, porque a simples ameaça ou coação psicológica, resultante do aparato da jurisdição, basta quase sempre para que o executado se conforme com todas as medidas tomadas pelo juízo. Por conseguinte, quando se fala em execução forçada, este adjetivo deve ser entendido, não com o sentido de execução que sempre se leva a efeito mediante a força, mas naquele em que o juízo como último subsídio, pode valer-se desse meio para vencer a possível resistência do executado. (...) Paula Batista é quase perfeito quando define a execução como sendo a parte do processo que contém os meios de reduzir o julgado a efeito, contra a vontade do condenado. Estaria hoje mais próximo do que acontece se dissesse: reduzir o titulo executivo a efeito, sem a vontade do executado que é preterível”. (“Do Procedimento de Execução” 2000, n. 1, página 01).
EXECUÇÃO CORPORAL – “Carnelutti, partindo da regra que incumbe aos auxiliares do juízo executor buscar móveis penhoráveis onde quer que se encontrem, tanto assim que são autorizados a introduzir-se no edifício onde possam estar, ainda transpondo obstáculos materiais, chega à conclusão de que, não obstante seja a lei omissa, essa busca pode estender-se à própria pessoa do devedor. Salienta que não se trata de execução corporal, porque não tende a fazer do corpo do devedor objeto de execução, mas apenas tirar-lhe objeto de valor que esteja ocultando; e se houver oposição, está claro que haverá necessidade de força para vencê-la, mas se, em tal caso, não se pudesse empregar a força pública, falharia o fundamento do processo de execução, e conseqüentemente de toda a ordem jurídica”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 313, página 179).
EXECUÇÃO E O INTERESSE DO EXECUTADO – “Na relação processual de conhecimento, a atividade das partes a dar conteúdo ao processo e a impulsioná-lo é, de certo modo, semelhante: tanto o autor como o réu têm o mesmo interesse de chegar, o quanto antes, à sentença e para isto dispõem dos mesmos meios processuais, ao contrário do que acontece no processo de execução, onde as partes e o juiz colaboram de modo diverso no emprego de meios executivos contra o executado. (“Lições”, página 16).
EXECUÇÃO FORÇADA – “A expressão “execução forçada”, para significar o que sempre denominamos “execução judicial”, ou simplesmente “execução” é técnica, e deve ser bem compreendida, porque a experiência mostra que, na grande maioria, ou na quase totalidade dos casos, a execução chega ao fim sem o emprego da força. Execução forçada é a que eventualmente pode ser feita à força, e quase nunca o é, porque a simples ameaça ou a coação psicológica, resultante do aparato da jurisdição, basta quase sempre para que o executado se conforme com todas as medidas tomadas pelo juízo. Por conseguinte quando se fala em execução forçada, este adjetivo deve ser entendido não no sentido de execução que sempre se leva a efeito mediante a força, mas naquele em que o juízo como último subsídio, pode valer-se desse meio para vencer a possível resistência do executado” (Carnelutti)”. (“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. VIII, editora Revista dos Tribunais, 3a edição, 1983, páginas 4/5) .
EXECUÇÃO MAIS ONEROSA – “Por conseguinte, como a ação cominatória foi julgada procedente, o que se tem agora a decidir é se vai ser proferido o modo de evitar a poluição imaginado pela autora, ou o que foi imaginado e já realizado pela ré. Primeiro porque todos os meios executivos são onerosos para o executado, mas seria injusto e inútil que se preferisse um mais custoso, quando por outro menos pesado pudesse a exeqüente conseguir o mesmo resultado. É um elevado princípio de justiça e equidade, informativo do processo das execuções de sentença, este que o Estado deve, quanto possível, reintegrar o direito do exeqüente com o mínimo de despesa, de incômodo e de sacrifício do executado. Jus ars boni et aequi, isto é, a sistematização do que é conveniente e útil”. (“Pareceres”, página 297).
EXECUÇÃO PROVISÓRIA – “O erro dos expropriados está em pressuporem que toda execução provisória deve ser restrita, quando isto não é exato: a execução provisória de um julgado reformável pode ser perfeitamente tão ampla quanto a execução de uma sentença imutável; e, em caso de desapropriação, se o expropriante, em execução provisória, não pudesse se imitir na posse dos bens de nada valeria ter sido recebida apelação do expropriado apenas com efeito devolutivo”. ( Do volume 19o, página 264 e seguintes do Caderno arquivado na Sala Especial do TJMG, apelação n. 3004, Caso Banco Hipotecário).
EXECUÇÕES MÚLTIPLAS – “Carnelutti, em páginas fulgurantes, mostra que a multiplicidade de execuções motivada pela mesma sentença é facilitada pelo fenômeno que denomina de “substituição processual substancial”, demonstrando que quando, por exemplo, o exeqüente age contra o obrigado principal e o fiador, ou contra co-devedores solidários, ou contra o devedor e contra o terceiro possuidor de coisa sujeita a hipoteca ou penhor, os processos das execuções são desiguais, primeiro e sobretudo pela diversidade de uma das partes (o executado), mas a lide é sempre una, havendo diferença dos sujeitos da relação processual, não dos sujeitos da lide, isso porque o fiador e o terceiro possuidor de coisa hipoteca ou apenhada têm responsabilidade sem débito, e cada um dos co-devedores solidários, além do limite do débito próprio, tem responsabilidade sem débito pelo que excede de sua cota; e todos são executados como substitutos processuais do devedor”. (“Do Procedimento de Execução”, edição 1999, página 20, n. 46).
EXECUTADO E O BEM PENHORADO – “O executado, pela penhora, não perde o domínio e nem a posse do bem penhorado; e entre o depositário judicial e o objeto do depósito não se estabelece relação possessória. A posse é fato apreciável por direito privado; e o órgão do Poder Judiciário, num processo de execução, quando põe em depósito os bens de um cidadão, não adquire a posse desses bens. O depositário também não a adquire. Onde não se pode conceber a propriedade, quer porque a coisa não pode ser objeto dela, quer porque a pessoa não possa ser seu sujeito, não pode haver posse (Ihering). O Estado só aparece como possuidor por direito de gestão, pois a natureza da autoridade afasta a idéia de posse”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 323, página 186).
EXPRESSÕES FIGURADAS – “Alguns trechos foram repetidos, várias redundâncias serão encontradas, porque o professor sempre vê que, ainda sendo o assunto repisado e minuciosamente explicados, remanescem dúvidas no espírito dos melhores discípulos. Sendo sabido que grandes divergências doutrinárias se originam somente de darem os contendores, a certas palavras, sentidos diversos, e porque, em direito, a maioria dos equívocos provém do emprego inadvertido de expressões figuradas, o assunto foi abordado com terminologia tanto ou quanto possível, exata”. (“Dir. Int. Priv.”, editora Forense, 5a edição 1999, páginas VII-VIII).
EXTRA-AUTOS – “Razão de sobra teve Chiovenda para censurar os juizes que costumam argumentar com fatos não alegados pelas partes, a pretexto de que emergem dos autos, pois em tais condições a probabilidade de errar é quase matemática. O princípio processual dominante e de maior interesse no direito processual civil é o dispositivo que deixa às partes o encargo de proporcionar os fundamentos da sentença, mediante seus atos de postulação”. (Voto vencido assinado em 16 de dezembro de 1936, publicado na Revista Forense n. 69, página 556).
FACULDADE DE DISPOSIÇÃO DE BENS – “A fim de satisfazer o direito do credor, o Estado expropria do devedor, não o domínio, não a posse, mas a faculdade de disposição de seus bens. O juiz toma do devedor alguns bens e os vende para pagar ao credor; mas nem a posse, nem a propriedade dos bens se transfere para o juiz. Deter é prender e conservar provisoriamente preso; e, durante a execução a propriedade e a posse dos bens penhorados continuam sendo do executado, detidos pelo depositário, que não tem posse, já que apenas a faculdade de disposição dos bens é que passou do executado para o juiz”. “Do Procedimento de Execução”, 2a edição da Forense, revista e atualizada em 2000, n. 255, página 149).
FALÊNCIA COM REPERCUSSÃO EXTRATERRITORIAL - “Sendo a falência decretada no Brasil, sua repercussão em jurisdição estrangeira não pode ser determinada pelo direito brasileiro: depende exclusivamente do direito estrangeiro. Corolário da autocracia das ordens jurídicas estatais, e da conseqüente relatividade dos valores jurídicos, é que a decisão judicial tem eficácia limitada à jurisdição em que é proferida. Para o forum, as sentenças estrangeiras não passam de fatos relevantes; sem dúvida, são atos oficiais de jurisdições autônomas, mas destituídos de obrigatoriedade. Nenhum Estado pode pretender que os julgados de seus tribunais tenham per se força executória ou valor processual, em jurisdição estranha. Dicey dizia com precisão: “o efeito extraterritorial (se algum houver) de um julgado inglês é questão de direito estrangeiro”. (“Lições”, páginas 193).
FATO ANORMAL - “Fato anormal é a relação humana, puramente de fato, cuja apreciação jurídica é auxiliada pelo direito internacional privado, sem que haja conflito dos direitos primários que possam servir a essa apreciação. O fato anormal não consiste em contato ou colisão, de direito objetivos, impropriamente ditos, uns com os outros, nem em divergências de disposições legais indígenas e alienígenas, e sim num fato, numa relação humana, em conexão com duas ou mais jurisdições, onde vigoram direitos autônomos, os quais, em razão dessas conexões, se mostram, no “fórum”, mais ou menos adequados à sua apreciação. Como o fato é anormal, nem sempre lhe serve o direito indígena comum, e por isso é que, em caso de não servir, cuida-se de organizar direito apropriado, ordenado-se seja imitado “in totum”, ou “in partem”, direito estranho”. (“Dir.Int.Priv.”, n. 34, páginas 73/74).
FATO ANORMAL PERTINENTE OU ALHEIO AO FORUM – “O fato anormal pode ser pertinente, ou alheio, ao forum, conforme aí esteja, ou não, seu centro de gravidade. Não basta que por qualquer de seus elementos, esteja em referência com uma jurisdição, para que esta seja pertinente; mas sim, é necessário seja essa a jurisdição pela qual deva ser originariamente apreciado. Por exemplo, o casamento realizado no Brasil, de alemão domiciliado na Alemanha com francesa domiciliada no Uruguai, é fato anormal, internacional, pertinente ao meio social brasileiro; enquanto que um casamento realizado na França, de brasileiro domiciliado no Brasil, com francesa domiciliada no Uruguai, será fato anormal estrangeiro, pertinente ao meio social francês, por ter seu centro de gravidade na França.” (“Lições”, página 104).
FATO E A VERSÃO - “Deve-se, pois, ver bem claramente que, na apreciação oficial, os fatos não são tomados em consideração ao natural, ou tal como aconteceram, mas tal como ficaram oficialmente verificados e declarados. Se, em qualquer apreciação judicial, há uma preliminar verificação do fato; se nesta investigação substituiu-se a atividade física e mental dos interessados pela do juiz, a conseqüência é que fato pode não ser aquilo que os interessados viram acontecer, mas sempre é o que o juiz verificou nos autos e declarou que aconteceu. Fato não é precisamente o acontecimento, mas o que o juiz dá como acontecido. Pode-se, com segurança dizer que fato não é o que aconteceu, mas o que o juiz declara que aconteceu.” (“Lições”, páginas 178/179).
FATO E DIREITO - “É perfeita a lição de Satta, quando ensina que aplicar o direito nada mais é que avaliar juridicamente o fato. Na verdade, a atividade mental da autoridade jurisdicional, para chegar a qualquer conseqüência jurídica, deve, necessariamente, concentrar-se na averiguação do fato e na determinação do critério por que deva ser apreciado. Concomitantemente examina o que Erich Daniz chama o lado bruto da vida, que é o quadro apresentado pelas relações sociais, declara o valor jurídico de suas conseqüências, e passa a garantir obediência a essa declaração. Sempre a quaestio facti entrelaçada com à quaestio juris”. (“Lições”, páginas 177/178).
FATO ESTRANGEIRO – “Mas é aceitável a doutrina inglesa no sentido de que o poder de apreciar fatos acontecidos no estrangeiro não é absoluto, porque inumeráveis vezes o julgado não passaria de inútil ameaça, ou de vã exibição de força (brutum fumem, no dizer Cheshire). Por essa doutrina, no silêncio da lei, o exercício da jurisdição arrima-se em dois princípios: o da efetividade e o da submissão. O princípio da efetividade significa que o juiz é incompetente para proferir sentença que não tenha possibilidade de ser executada”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 293, página 537).
FATO JURÍDICO - “Não há fatos jurídicos. Esta expressão, tomada em sentido próprio, conteria contradictio in adjecto, e é só linguagem figurada. Oposto o fato à ordem jurídica, em planos diferentes, é claro que, em sentido próprio, não se pode falar em fato jurídico, ou em ato jurídico. Fato ou ato jurídico é fato, ou ato, sujeitável (exposto) à apreciação jurídica. Note-se que o adjetivo jurídico tem dois sentidos: um, mais restrito, equivalente e conforme à ordem jurídica; outro, mais amplo, idêntico ao relativo à ordem jurídica, concernente à ordem jurídica, seja, ou não, conforme a esta. O fato, ou ato, em si mesmo, não é jurídico, nunca: seu julgamento é que poderá ser, quando feito em forma de decisão judicial, garantido pelo Estado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 95, página 227).
FATOS DECLARADOS PELO JUIZ - “Começo por insistir em que, a respeito da contraposição do direito ao fato, há dois modos de pensar irremediavelmente incompatíveis, absolutamente inconciliáveis. Para um lado, a orientação clássica, no sentido de que o chamado direito incide diretamente nos fatos e os vai regendo, desde antes de serem oficialmente apreciados pela autoridade jurisdicional incumbida de manter a ordem jurídica; e como resultado disto, as pessoas no curso da vida quotidiana vão extrajudicialmente adquirindo direitos subjetivos, ou vão cometendo crimes, violando a leis, porque estas estão atuando incessante e automaticamente. Para outro lado, a direção realista, no sentido de que o chamado direito objetivo, critério oficial da apreciação jurídica dos fatos, não tem eficácia automática. Conquanto seja a todo momento, potencialmente eficiente, nunca chega a ser realmente eficaz, senão por intermédio da autoridade jurisdicional,, pois o Estado só garante, como direito, por execução manu militari, a decisão judicial”. (“Lições”, página 176).
FATOS E A PROVA DOS FATOS – “Em suma: a autoridade jurisdicional não julga fatos; julga a prova dos fatos. Interpreta as declarações e confissões das partes, os depoimentos das testemunhas e os documentos, aprecia os exames periciais, e atribui valor a indícios e presunções. A prova é inteiramente filtrada na mente do julgador, tanto assim que, em juízo, para que a verdade triunfe não basta que as partes, as testemunhas, ou os peritos digam a verdade, toda a verdade, somente a verdade: é necessário ainda que o julgador acredite no que disserem. Vale sociologicamente para os interessados o fato efetivamente acontecido, mas para o juiz e para as partes litigantes, vale juridicamente a declaração do que foi oficialmente verificado. (“Dir. Int. Priv.”, n. 15, página 24).
FATOS E FATOS - “Fatos para efeitos jurídicos não são as ocorrências, os acontecimentos em si mesmo. Não são as interações, ou relações humanas extrajudiciais, in rerum natura. É muito comum a imaginação incorreta de que o juiz julga os fatos, quando o certo é que ele julga um resumo da prova dos fatos: uma narrativa, que ele próprio faz, com base em provas, por ele mesmo interpretadas (...) Por conseguinte, se em qualquer apreciação judicial há uma preliminar de verificação do fato acontecido, e nesta investigação substitui-se a atividade dos interessados pela do juiz, o fato pode não ser aquilo que os interessados viram acontecer, mas é sempre o que o juiz verificou nos autos e declara que aconteceu (...) Para efeitos jurídicos, fato não é uma ocorrência; é uma resolução judicial”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 15, páginas 22/23).
FATOS JULGADOS PELO JUIZ – “Fatos para efeitos jurídicos, não são as ocorrências, os acontecimentos em si mesmos. Não são a interações humanas, extrajudiciais, in rerum natura. É muito comum a imaginação incorreta de que o juiz julga os fatos, quando o certo é que ele julga um resumo da prova dos fatos: uma narrativa que ele próprio faz com base em provas, por ele mesmo interpretadas. Fato, em oposição a direito, tem significação técnica. Como já foi explicado, subjacente ao Estado, existe sempre uma realidade sociológica, consistente num complicadíssimo entrelaçamento de formas de vida humana, ou movediça trama de interações; mas a ordem jurídica não se vai aplicando automaticamente a tudo aquilo que vai acontecendo efetivamente nessa realidade sociológica. Esses acontecimentos nunca são atingidos pela ordem jurídica; apenas servem de base remota, ou pretérito de ponto de partia, para proceder à sua reconstituição por palavras, faladas ou escritas. E a ordem jurídica só se concretiza a respeito de fatos reconstituídos; nunca chega aos fatos efetivamente acontecidos (Enrico Tullio Liebman”. (“Direito Int. Priv.”, n. 15, página 23).
FATOS JURÍDICOS - “O fato in natura, seja qual for, não traz em si, nem poderia trazer, qualquer qualificaçao jurídica; e persiste juridicamente desqualificado. Martin Worlff notou muito bem que os fatos da vida real não são juridicamente qualificados. Não há fatos jurídicos. Esta expressão, tomada em sentido próprio, conteria contradictio in adjecto, e é só linguagem figurada. Oposto o fato ao direito, em mundos diferentes, é claro que em sentido próprio não se pode falar em fato jurídico. Fato jurídico é fato sujeitável (exposto) à apreciação jurídica. O fato em si mesmo não é jurídico; e sim a sua apreciação é que é jurídica”. (“Lições”, página 83).
FATOS JURÍDICOS EM SI MESMOS – “O que é jurídico não é o conteúdo da relação, mas a sua apreciação oficial. E daí poder-se dizer que o direito nada tem a ver com os fatos em si mesmos, mas com enunciados sobre fatos, pois cuida não do que é, mas do que deve ser. O mundo do direito e o mundo dos fatos estão em planos diferentes. Quando, por exemplo, falamos em contratos não se deve supor a existência de certa entidade, correspondente a essa palavra, que não possa deixar de ser contrato. Pelo direito é que se estabelece determinado acordo deve ser visto como contrato. Contrato é noção jurídica e não de fato. A priori, por exemplo, nada impede que se estabeleça que o casamento seja visto como contrato, precisamente porque não há entidade “casamento”, nem entidade “contrato”, que sejam incompatíveis.” (“Lições”, página 81).
FATOS OU ATOS JURÍDICOS - “Oposto o fato ao direito, em mundos diversos, é claro que, em sentido próprio não se pode falar em fato, ou ato, jurídico. Fato, ou ato jurídico, é apenas o que é sujeitável (exposto) à apreciação jurídica. O fato, ou o ato, em si mesmo não é jurídico; seu conteúdo nunca é jurídico, e sim seu julgamento é que é. Jurídico é o que é jurisdicionalmente garantido; jurídico não é o conteúdo, ou a substância: é a forma de proteção oficial do resultado de uma apreciação. Ora, o que se costuma chamar de direito subjetivo, ou situação jurídica subjetiva, é a apreciação dos fatos de acordo com critérios preestabelecidos pelo que chama direito objetivo. E, assim sendo, no regime de justiça pública em que vivemos, a única fonte de direito é a decisão judicial”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 270, página 504).
FAZENDA E ESTADO – “Os privilégios do Fisco, próprios dos atos do Império, não podem ser estendidos nas causas em que aparece o Estado litigando como Autor, ou Réu, a respeito de relações do direito privado”. (Voto vencedor na Revista Forense n. 73, apelação n. 9.362 de Entre Rios).
FERIADOS E DIAS SANTOS – “Afinal, está demonstrado que o despacho que mandou repartir o preço do moinho pelos condôminos foi proferido num domingo, mas disto não pode resultar a anulação da preferência concedida ao apelado; à primeira porque a própria sentença não seria nula por ter sido pelo juiz escrita nos autos em um domingo e publicada em uma segunda-feira; onde a lei proíbe que os atos forenses sejam praticados em dia feriado refere-se somente aos atos judiciais em que intervêm as partes litigantes, ou interessados, mas não veda aos escrivães de tirarem as suas cópias, aos peritos de redigirem os seus laudos, aos advogados de datilografarem as suas razões, nem aos juizes de escreverem os seus despachos e sentenças, adiantando o serviço, no interesse de todos, para apresentá-lo pronto, no primeiro dia útil. E, à derradeira, ainda que o despacho em questão fosse nulo, em nada isto poderia lhe aproveitar”. (Acórdão assinado em 7 de julho de 1937, publicado na Revista Forense n. 71 (LXXI), página 560).
FEUDALISMO “O feudalismo, que tem a sua origem na dissolução do império carolíngio, foi causa preponderante do estabelecimento da territorialidade. No meado do século IX, após a morte de Carlos Magno, tornou-se impossível a manutenção do seu reino por falta de forças bastantes de seus sucessores. Esfacelado o império, patente a fraqueza do poder central, tudo se localiza e isola. O elemento prevalente não é mais a sociedade, é o indivíduo. A realeza subsiste, mas sem força; a autoridade do rei não se estende muito além de sua corte. Desaparecem as relações entre o cidadão e o Estado: havia classe dominante, mas os senhores feudais eram, por sua vez dependentes, de suserano mais elevado; como proprietários do solo, mantinham a ordem em suas jurisdições, mas apoiando-se uns nos outros, em estrita e perfeita hierarquia”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 59, página 133).
FIADOR – “Em os números 24 e 25 ficou visto que a sentença condenatória do devedor principal não pode ser executada contra o fiador do contrato; que sempre há de ser antes demandado e condenado; só o fiador judicial pode ser executado pela sentença proferida contra o devedor principal, sem ter sido acionado. O fiador, quando executado, tem a faculdade de indicar à penhora bens desembargados do devedor, exigindo que estes sejam excutidos antes dos seus; é o que denomina benefício da ordem, ou benefício da excussão. Trata-se de exceção dilatória, fundada tanto na questão de equidade, como na natureza subsidiária da fiança”. (“Do Procedimento de Execução”, 2a edição da Forense, revista e atualizada em 2000, n. 139, página 74).
FIANÇA E O LITISCONSÓRIO PASSIVO OBRIGATÓRIO – “Não pode a mulher que quer anular a fiança prestada pelo marido sem sua outorga dirigir a ação somente contra um dos co-fiadores. Não pode a parte dispensar o litisconsórcio passivo, quando este se funda em comunhão de interesses. A demanda, no caso não pode ser proposta senão contra todos os interessados”. (Revista Forense 90 (XC), página 772 e seguintes. Junho 46 – Apelação 706, acórdão assinado em 6.X.41).
FIANÇA NÃO É AVAL – “Liebman, em magistrais considerações, mostra que as partes são soberanas na resolução de submeter ou não a julgamento da autoridade judiciária, o conflito de interesses que surgiu entre elas, e assim também podem oferecer à apreciação oficial apenas uma parte deste conflito. E, para o processo, interessa o que for nele deduzido efetivamente e não importam os outros fatos que possam ocorrer pelo mundo a fora. O jurista, e de um modo geral o processualista, só pode cuidar dos processos efetivamente propostos e das lides que realmente forem levadas, perante os juizes, e na medida em que o forem”. (“O direito no âmago da sentença”, página 20\21).
FIDEICOMISSO - “Ensinam Planiol e Ripert que há substituição vulgar sempre que o testador designa um segundo legatário para recolher o legado em falta do primeiro; ao passo que, na substituição fideicomissária, o testador encarrega o primeiro legatário de conservar por toda a sua vida os bens legados para transmiti-los ao segundo legatário. Praticamente, em caso de fideicomisso, o testador se preocupa não só com a sua própria sucessão, como também com a sucessão do fiduciário, pelo menos quanto aos bens que lhe transmita”. (“Pareceres”, página 146).
FIDEICOMISSO CLAUSULADO - “Não obstante valiosas opiniões no sentido de que o fideicomisso há de ser instituído por testamento, por isso que, por ato inter-vivos não pode haver reversão em favor de terceiros (Clovis Bevilaqua, Pontes de Miranda), quer na doutrina, quer na jurisprudência, a questão da admissibilidade das doações fiduciárias é hoje vencedora. Explica-se a instituição de usufruto em favor da mulher do fiduciário pelo fato de serem incomunicáveis os bens gravados de fideicomisso”. (Voto vencedor assinado em 14.03.1936 e publicado na Revista Forense 69 (LXIX), páginas 123/124).
FIDUCIÁRIO E FIDEICOMISSÁRIO – “Sem dúvida, por força do testamento, o fideicomissário é sucessor do fiduciário, e não do testador. (...) De resto trata-se de um imóvel indivisível, que foi vendido em praça para satisfazer dívidas do espólio do fiduciário, pelas quais não responde o fideicomissário”. (Voto vencido assinado em 8 de maio de 1937, publicado pela Revista Forense n. 71 LXXI), página 136).
FILHOS ESPÚRIOS - “A lei não proíbe adotar filhos espúrios não reconhecidos; sim apenas proíbe reconhecê-los; e de adoção só se pode cogitar em falta de reconhecimento. Não é por ser espúrio que o filho não pode ser adotado; é por ser filho. E como filho não reconhecido não é filho, pode ser adotado o filho natural espúrio, nada importando não possa ser reconhecido. Aliás, precisamente de não ser possível o filho espúrio ser reconhecido é que surge a possibilidade de ser adotado, pois não sendo reconhecido não é filho do adotante”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 195, página 404).
FILOSOFIA DO DIREITO - “O direito comparado consiste no exame de duas ou mais ordens jurídicas, para explicar as respectivas semelhanças e diferenças. O resultado desse trabalho, puramente científico, utilíssimos na interpretação e reforma de leis, pode contribuir para o aperfeiçoamento do direito internacional privado, mas deste não faz parte. O estudo do direito comparado no dizer de Gustave Rolin-Jaquemins, “deve compreender as idéias universais de direito e de justiça, sem debilitar o espírito nacional”; não visa portanto, atingir o estabelecimento de direito universal, mas de determinar os motivos desta ou daquela evolução jurídica. O direito comparado conduz à filosofia do direito”. ( “Lições”, página 96).
FISCO E A LEI – “Por outro lado, os mais eminentes autores estão de acordo em que as relações entre o fisco e o contribuinte são de direito público (Mortara, James Goldschmidt, Rafael Bielsa, Fritz Fleiner). É falsa, e hoje não encontra mais partidários, a denominada “teoria do fisco”, segundo a qual, toda relação jurídica em que o Estado participe é desde logo de caráter privado, se for de natureza patrimonial”. (Artigo “Prescrição das Dívidas Ativas”, in Revista Forense n. 95 (XCV), páginas 13 a 16).
FONTE DO DIREITO - “Fonte é sinônimo de nascente, ou origem, de alguma coisa; por isto mesmo, a intitulação Fontes deste capítulo pode dar a impressão de que o direito tem várias origens, mas isto não é exato: a fonte, ou origem, do direito propriamente dito é uma só. Todos sabem que o direito não resulta da natureza: é fenômeno cultural. A natureza ou os fatos jamais produzem direito, que é sempre feito pela mente. E, em regime de justiça pública, sendo a sociedade estruturada em subordinação, os súditos não podem produzi-los à revelia do governo, visto que até são proibidos de fazer justiça com as próprias mãos. Logo, por exclusão, o direito estatal só pode ser produzido por obra dos governantes”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 45, página 104).
FONTE ÚNICA DO DIREITO – “O fato, ou ato, em si mesmo, não é jurídico; seu conteúdo nunca é jurídico, e sim seu julgamento é que o é. Jurídico é o que é jurisdicionalmente garantido; jurídico não é o conteúdo ou a substância: é a forma de proteção oficial do resultado de sua apreciação. Ora o que se costuma chamar de direito de direito subjetivo ou de ordem jurídica subjetiva, é a apreciação dos fatos de acordo com critérios preestabelecidos pelo que chama direito objetivo. E, assim sendo, no regime de justiça pública em que vivemos, a única fonte real do direito é a decisão judicial. Só apreciando oficialmente o fato é que pode o juiz garantir, pela força pública, a sua apreciação o julgado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 270, página 504)
FORMA – “A forma não se confunde com o documento ou papel em que esteja registrada. Forma é a reunião de circunstâncias que deve intervir no ato, ou de solenidades que se devem praticar no momento da celebração do ato. Forma é o modo pelo qual se manifesta a vontade, e esta pode ser manifestada ou por atitudes inequívocas ou por palavras faladas ou por palavras escritas, pois o que é essencial é que a manifestação de vontade seja sensível ou perceptível, e inteligível. E o direito não está internado ou infiltrado no documento, mas em correspondência com o sentido da forma escrita no documento. Vale dizer: a forma ostenta o direito, enquanto o documento sustenta a forma escrita ou melhor, o escrito referente à forma”. ( “Lições”, página 38).
FORMA DE HABILITAÇÃO – “Em direito, a palavra forma tem mais de um sentido; há formas de quatro espécies: habilitantes, de processo, de publicidade e dos atos extrajudiciais. Habilitantes de processos, de publicidade e dos atos extrajudiciais. Habilitantes sãos os meios de que se servem os incapazes para fazer valida manifestação de vontade, ou formalidades exigíveis para substituir-se pela de outrem, a declaração de vontade dos incapazes ou então para que pessoa capaz, objetivamente impedida de praticar certo ato, remova o impedimento. Assim os imóveis os menores não podem ser vendidos sem licença do juiz.e nalguns casos sem hasta pública; o marido não pode vender imóvel do casal, sem outorga de uxória”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 278, páginas 514/515).
FORO DOMICILIAR – “Conforme lição de Carnelutti, a eleição de domicílio adere como cláusula a um contrato que se supõe possa dar lugar a demandas, mas a relação entre esta cláusula e o contrato é uma pura relação histórica, e não uma relação conteúdo. Não é parte do contrato, mas uma convenção autônoma, que se forma ao lado do contrato e convencionada em documento à parte. (...) Vê-se assim que o fato de ter sido rescindido o contrato onde se encontra a expressa eleição de domicílio não implica invalidade dessa eleição”. (Voto vencedor lançado em 21 de outubro de 1940 e publicado na Revista Forense 85 (LXXXV), página 110).
FORUM – “Deve, portanto, ficar assentado que em caso concreto, cada fato anormal só pode pertencer a uma jurisdição, não pode ser apreciado in vacuo, fora do tempo e do espaço, nem em duas ou mais jurisdições ao mesmo tempo; e sempre necessariamente o governo da jurisdição para onde gravite possa julgá-lo com autonomia, mesmo porque o julgamento será válido só nesta jurisdição (fórum). Forum é a jurisdição onde se pressupõe deva ser apreciado o fato; palavra latina que também significa praça pública, lugar das assembléias públicas e dos tribunais, administração da justiça, foro, jurisdição; e como sinônimo de jurisdição indígena é que está sendo e será empregada”. (“Dir. Int. Priv.”), n. 20, página 41).
FÓRUM NA OPINIÃO DOS AUTORES – “Ponto de convergência entre todos os autores é que o centro de gravidade da ordem social está sempre no fórum. O motivo porque é recusada a imitação do uso jurídico estrangeiro são exclusivamente locais. Qualquer jurisdição tem o seu critério próprio de afastar direito estranho, e por isto é que se fala em ordem social francesa, argentina ou brasileira. Cada autoridade jurisdicional tem os seus motivos de tornar intangível este ou aquele interesse social relevante, e para cada qual, essa consideração é discricionária. Não há acima das ordens sociais locais uma ordem universal: a ordem social é sempre local, peculiar de cada jurisdição. Caleb salienta que acidentalmente pode haver justaposições de ordens sociais semelhantes, surgindo coincidência ocasional entre a base da que é mantida por uma jurisdição e o alicerce da que é sustentada por outra, mas estas ordens sociais semelhantes nunca se fundem, como componentes de outra maior, geral, uniforme e sim, guardam sempre o cunho de quantidades heterogêneas”. (“Lições”, página 170).
FRAUDE PAULIANA – “Aqui deve notar-se que a fraude pauliana consiste apenas no fato de ter o devedor ocasionado, ciente e voluntariamente, a seus credores, o prejuízo de que se queixam, bastando que o devedor conheça o estado de seus negócios no momento em que realize o ato prejudicial; para que haja fraude, não é necessário que o devedor tenha agido com a intenção de prejudicar seus credores, basta que tenha tido consciência do prejuízo que lhes dava com a prática do ato. A fraude vem a ser o conhecimento do prejuízo causado, prejuízo esse que deve ter sido previsto, embora não tenha sido procurado, pelo que basta ter sido conhecido o estado de insolvência, preexistente ou conseqüente à alienação, para que se tenha a fraude”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 117, página 63).
FRAUDES PAULIANAS ANULÁVEIS E NÃO NULAS - “Em trabalhos forenses encontra-se freqüentemente afirmado, com amparo em Lafayette, que o direito de excutir bens alienados em fraude de execução “não é senão a própria ação pauliana exercida diretamente, por via de penhora, independentemente do processo ordinário”; entretanto não se pode deixar de retificar esse pensamento do grande jurisconsulto, para que, do mesmo não saiam conseqüências errôneas. Como ficou visto, as alienações em fraude de execução não são simplesmente anuláveis, mas são absolutamente nulas, e a chamada ação pauliana pressupõe sempre contrato anulável. Ora, penhorados bens alienados em fraude de execução, não se vai discutir, nem decidir, se houve, de fato, fraude, para anular-se, ou não, a alienação; e por essa razão a afirmativa de Lafayette não é exata”. (“Do Procedimento de Execução”, edição 1999, n. 122, página 65).
FRAUDE PROVADA POR INDÍCIOS – “A doutrina e a jurisprudência vêm repetindo constantemente que, para se dar por provada a simulação, bastam veemente indícios ou presunções precisas e concordantes, pelo que se pode, nesse caso falar de prova privilegiada. É juízo do homem, o juízo individual, mais do qualquer outra coisa que deve decidir (Salvat). Não basta é certo alegar a simulação; é preciso prová-la; e os princípios reguladores da prova divergem conforme se trate de terceiros ou das próprias partes contratantes; mas em tal matéria o poder mais ou menos discricionário do juiz está reconhecido. (...) Em falta de prova direta de fraude, só por meio de indução pode o juiz chegar ao conhecimento da verdade ficando a seu prudente e criterioso arbítrio julgar”. (Revista Forense 81 (LXXXI), (março/1940), página 661, voto vencedor na apelação 10.052 de Dores do Indaiá).
FUNÇÃO AUXILIAR DO DIREITO INTERNACIONAL - “Direito é só o direito do fórum; os demais direitos primários estrangeiros são apenas modelos pelos quais, no fórum, pode-se organizar direito indígena especial, mais ou menos adequado à apreciação do fato anormal. O objeto único do direito internacional privado é, pois, esta função auxiliar que desempenha no fórum; como fato anormal pode ser apreciado à moda nacional ou à moda estrangeira, indicar in abstrato o direito aconselhável; ou, por outras palavras: como ordem jurídica indígena não é especialmente destinada à apreciação de fatos anormais, pela regra de direito internacional privado manda-se observar o próprio direito indígena, ou imitar direito estranho, visando-se sempre a solução justa, e útil aos interessados”. (“Lições”, página 109).
GESTÃO DE NEGÓCIO - “E dessa diversidade de natureza decorre naturalmente a diversidade de tratamento. A ciência jurídica nestes últimos anos, vem operando a separação cada vez mais nítida, entre a relação substancial e a relação processual; e precisamente essa distinção é que, por um lado não permite inserir no processo o instituto da negotiorum gestio, que é de direito privado, e por outro lado permite que, em caso como o dos autos se tenha como ratificados pela constituinte todos os atos processuais praticados em seu nome pelo advogado sem poderes, mas de boa fé, tal como se poderes tivesse. Não considero possível a gestão de negócio em matéria judicial. Entendo que entre o direito civil e o processual há uma profunda diferença”. (Voto vencedor na apelação 8501 em 15.10.38, publicada na Revista Forense 77 (LXX), de fevereiro de 1940, pagina ).
GLOBALIZAÇÃO - “Hoje todas as partes da terra estão em comunicação; o isolamento é anomalia que importa desafio; e não é só entre as regiões contíguas e vizinhas, mas também entre as longínquas, que existe contato. Entretanto, o que se está mostrando é que no povoamento da terra intervalos vazios e outros muitos fatores persistiram por longo tempo, e ainda perseveram em parte, a fazer a distinção dos grupos, especializando-os. Bastaria considerar que as diferenças físicas e morais das principais raças mostram-se conhecidas desde as mais remotas épocas, e sempre foram essencialmente às mesmas. (“ Lições”, página 117).
GOVERNO – “Nicholas Spykman entende que do ponto de vista lógico, a questão de saber se existe, ou não, sociedade internacional não tem sentido, porque não se deve confundir sociedade com conjunto de confusas relações sociais. No seu entender, anarquia e ordem não conotam ausência, ou presença de sociedade, mas apenas ausência de governo. Mas o que estamos procurando afirmar é que as relações sociais estabelecidas por membros de grupos diferentes, politicamente organizados, não chegam a formar, a caracterizar, ou a especializar uma sociedade internacional, ou universal de indivíduos, porque essas relações, logo se forma, são imediatamente aspiradas, absorvidas, açambarcadas pelos meios sociais resultantes desses grupos politicamente organizados”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 344, página 599).
GRUPO HUMANO – “Acontece, porém, que as relações sociais mantidas pelos indivíduos entre grupos diferentes não chegam a formar sociedade. Não se deve confundir grupo humano com a sociedade dele resultante. O grupo, sem dúvida, é a base física do meio social, como o corpo é do espírito. “O fato social é de natureza ideal, não pode ser percebida com os olhos do corpo; só pode ser acertado do domínio do espírito, pelo que, com maior precisão, deve-s se dizer que a sociedade se estabelece, não propriamente inter homines, mas in interiore homine”. (Alessandro Levi). O grupo é material, ocupa lugar no espaço; enquanto o meio social é imaterial; abstrato: não ocupa lugar no espaço, razão pela qual não se limita às fronteiras territoriais”. (“Lições”, páginas 117/118).
GRUPO HUMANO E AS RELAÇÕES SOCIAIS– “Todas relações sociais são inextensas, e o meio social consiste, não em maior ou menor quantidade de gente agrupada, mas exclusivamente de relações abstratas estabelecidas entre indivíduos. Os homens forma o grupo, ao passo que as relações abstratas estabelecidas entre eles constituem o meio social. E este, por ser imaterial, nada tem a ver nem com o território ocupado pelo grupo, nem com o lugar no espaço ocupado pelos indivíduos, ou pelas coisas de que estes servem”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 343, página 597).
HASTA PÚBLICA - “Pelos termos do edital e do auto de arrematação, o embargante foi levado a erro sobre a quantidade de pés de café; e por isto mesmo foi bem proposta a ação rescisória da arrematação, por não ter sido a coisa arrematada entregue na sua integralidade. (...) Na espécie sub judice, que não é de vício redibitório, o arrematante tem direito de rescindir a compra e venda em hasta pública, demonstrando que o seu lanço emanou de erro substancial; a esse respeito é decisiva a lição de Carnelutti, in Proc. De Ezcusione, volume II, n. 378”. (Revista Forense, n. 72, página 102, na apelação 8.883 de Belo Horizonte, em 17.2.1937).
HERANÇA SUCESSIVA – “Ensinam Planiol et Ripert que há substituição vulgar sempre que o testador designa um segundo legatário para recolher o legado em falta do primeiro; ao passo que, na substituição fideicomissária, o testador encarrega o primeiro legatário a conservar por toda a sua vida os bens legados para transmiti-los ao segundo legatário. Praticamente, em caso de fideicomisso, o testador se preocupa não só com a sua própria sucessão, como também com a sucessão do fiduciário, pelo menos quanto aos bens que lhe transmita. Nesse mesmo rumo ensina Demolombe que distinguir a substituição vulgar da fideicomissária é questão de interpretação; exige espírito de observação e experiência no verificar se o testador teve a intenção de instituir um ônus (para o fiduciário), mas no interesse do fideicomissário, do que no interesse do próprio onerado (fiduciário). Aconselha tomarem particular consideração as relações de parentesco, as qualidades das partes, ou mesmo a amizade e a confiança”. (“Pareceres”, página 146).
HERANÇA JACENTE – “Não só na linguagem vulgar como na técnica jurídica, espólio é o conjunto de bens deixado por morte de qualquer pessoa, o acervo de seus bens; espólio é vocábulo sinônimo de herança. E no direito pátrio, herança jacente não é pessoa jurídica; o direito moderno repeliu tal ficção, que não se ajusta ao princípio da transmissão imediata aos herdeiros legítimos e testamentários. (...) Em nosso direito não há intervalos entre a morte do de cujus e a adição da herança; aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários. (...) E quando não se sabe quem seja o herdeiro, convidam-se os que se julguem com direito à herança a que venham se habilitar dentro de certo prazo, sob pena de ser a herança declarada vacante e devolvida à Fazenda Pública, considerando-se herança jacente no intervalo que decorre entre a morte do de cujus e a habilitação do herdeiro ou a declaração de vacância da herança”. (Sentença proferida em 2\9\1935, mantida pelo Tribunal que a reproduziu no acórdão 8.967 e foi publicado Revista Forense n. 70 (LXX), páginas 112\113).
HERANÇA JACENTE E A CURATELA – “Entretanto o curador de herança jacente não é representante de pessoa jurídica, nem muito menos representante de herdeiros; é apenas uma pessoa incumbida da guarda, conservação e administração dos bens, podendo por esse bens, mas nunca pelos herdeiros, demandar ou ser demandado”. (Sentença proferida em 02.09.1935, mantida pelo Tribunal e publicada na Revista Forense de 1937, n. 70 (LXX) de janeiro, páginas 112 a 114).
HERANÇA JACENTE E O PROCESSO - “Habilitação de herdeiro à herança jacente não é processo contencioso ainda que contestada pelo Curador e pelo Ministério Público, mas de jurisdição voluntária. Não há no caso dos autos jurisdição contenciosa porque as habilitandas não estão exigindo nada à custa da Fazenda Estadual; nenhum direito alegam a que corresponda qualquer obrigação da Fazenda Estadual; nenhum direito têm a atuar contra, ou perante a Fazenda Estadual; por isto mesmo nada deve sair do patrimônio da Fazenda Estadual para o patrimônio das habilitandas. (...) Antes de tudo não se deve confundir a forma do processo com a natureza da relação processual. Nada faz ao caso que o processo tenha esta ou aquela forma, se o que se está tratando é de verificar qual seja a natureza da atividade poder judiciário, ou a natureza da relação processual que se encontra na habilitação de herdeiros à herança jacente”. (Revista Forense 77 (LXXVII), janeiro 39, apelação 9483, acórdão assinado em 19.X.38, páginas 133\134.).
HERDEIRO – “Em sentido contrário, supõe Weiss que a capacidade para suceder depende do direito que rege o herdeiro, porque a vontade do de cujus só pode governar a disposição dos bens e não as condições exigidas para que a pessoa possa herdar. Entretanto ninguém afirma que a vontade do de cujus possa atribuir a quem quer que seja a capacidade para suceder, e sim, o que se sustenta é que a capacidade para suceder só pelo direito regulador da sucessão é atribuída ao herdeiro. Evidentemente, a qualidade de herdeiro não é inerente à pessoa, sim á qualidade que lhe é atribuída pelo direito regulador da sucessão: trata-se de condição requerida para suceder, questão preliminar, de condição jurídica, exigida para exercer o direito de ser sucessor, ou de suceder. Sem dúvida nenhuma, a jurisprudência poderá consertar a lei, adotando a melhor doutrina de Rolin, Despagnet e Lewald, mas o que se está afirmando é que a disposição do art. 10, 2º (Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro), foi inspirada na pior doutrina, e dá lugar a consagrá-la”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 235, páginas 467-468).
HERMENÊUTICA - “O caso desta consulta ilustra bem a tese magistralmente desenvolvida por Luiz Recaseis Siches, insigne professor mexicano que, recentemente, publicou notável trabalho sobre hermenêutica jurídica. Conforme a lição desse eminente mestre, qualquer lei, ainda a mais simples e aparentemente a mais clara, precisa ser interpretada, porque toda interpretação é repleta de uma série de juízos de valor. A lei é a expressão de uma avaliação estabelecida pelo legislador, mas esta avaliação é sempre insuficiente para se decidirem casos concretos para se apreciarem pelas normas gerais, as realidades da vida, e não pode nunca deixar de ser completada com outras avaliações de tipos diversos. (...) Além disso, deve-se notar que, para interpretar as leis, a lógica tradicional não serve e, às vezes, conduz a conseqüências disparatadas, porque é enunciativa do ser e do não ser, mas não conhece pontos de vista de valor nem de estimação, sobre a correção dos fins, nem sobre as conseqüências entre os meios e os fins, nem sobre a eficácia dos meios em relação a determinados fins. Isto porque há razões diferentes do racional de tipo matemático e, para interpretar as leis, entra-se no campo do humano e do razoável, que é outro dos setores da razão”. (“Pareceres”, páginas, 32\33).
HERMENÊUTICA E ANALOGIA - “Tem-se aí o que se chama interpretação por força de compreensão, processo hermenêutico inconfundível com a analogia. É sabido que os dois principais argumentos para estatuir no silêncio da lei são o da força de compreensão (a fortiori) e o de analogia (a pari). Pelo argumento a fortiori, admissível até em direito penal, tira-se a conseqüência porque está contida na intenção, no motivo, ou na finalidade do preceito legal, cujo contexto não exprime ostensivamente o pensamento inteiro do legislador. Conforme a argumentação a pari, inadmissível em direito penal, aplica-se a lei a casos novos, não previstos pelo legislador, porque se dão os mesmos motivos fundamentais, e as mesmas regras que nos casos previstos”. (“Pareceres”, página 157).
HIPOTECA E O DIREITO PRIVADO - “A circunstância de aparecer legislado nos vestíbulos dos códigos civis não é razão para se lhe atribuir a natureza de direito privado; ninguém ignora que não é a lei aonde uma disposição esta encaixada que determina sua natureza jurídica, e sim o que a qualifica é a sua destinação na ordem jurídica. Até hoje, por exemplo, os códigos civis ainda regulam a hipoteca como se esta fosse instituição de direito privado, de direito civil, quando a doutrina já demonstrou que é instituto de direito processual, de puro direito processual civil, e portanto de direito público. As regras sobre autoridade das leis, e sobre a sucessão das leis no tempo, são matérias que ninguém duvida sejam de direito público, também se encontram legisladas na Lei de Introdução ao nosso Código Civil”. (“Lições”, página 50).
HIPOTECA E O DIREITO PÚBLICO – “Atualmente a doutrina considera a hipoteca como instituto de direito processual, pouco importando que ainda figure nos códigos de direito privado. A moderna teoria do direito processual civil mostra que a posição do terceiro possuidor do imóvel hipotecado em nada difere da do devedor a respeito de qualquer imóvel de seu patrimônio; ambos sujeitam-se à expropriação forçada. A seqüela e a preferência são efeitos puramente processuais dos chamados direitos reais de garantia. Carnelutti demonstra com clareza que a hipoteca não confere a quem a tem, e nem impõe a quem a suporta, senão posição processual e a sua configuração como direito real é apenas resíduo histórico que pode ser eliminado sem inconveniente”. (“Do Procedimento de Execução”, 2000, n. 135, página 72).
HIPOTECA INCIDE SOBRE O VALOR – “Sempre que terceiros sejam obrigados a compor ao dono a perda total, ou parcial da coisa, a hipoteca constituída sobre esta passa para o preço da indenização e o credor tem o direito de exigi-lo e imputá-lo no pagamento da dívida. No dizer de Chironi, a hipoteca é ônus, não sobre a coisa materialmente considerada, mas sobre o seu valor. Assim, em caso de desapropriação, ou de dano, o credor hipotecário ou pignoratício, tem sobre a respectiva indenização o mesmo direito que tem, como se viu, sobre a indenização proveniente de seguro. A dívida vence-se antecipadamente e o desapropriante ou culpado, uma vez notificado, já não pode efetuar o pagamento a não ser por consignação”. (“Do Procedimento de Execução”, edição 1999, n. 109, página 59).
HIPOTECA JUDICIAL – “A hipoteca judicial é uma mais discutidas instituições jurídicas; de longa data, sua história, suas utilidades e seus efeitos, vêm separando os mais notáveis jurisconsultos; e a questão da preferência, fonte inesgotável de erros, é que mais tem dividido os autores. Enquanto uns sustentam que essa hipoteca se caracteriza por ser simples direito de seqüela, sem importar preferência, afirmam outros que, relativamente à preferência, não há distinguir entre hipotecas voluntárias, legais e judiciais. (...) Razão, indiscutivelmente, está com aqueles que afirmam ser a hipoteca judicial direito sem preferência e a legislação estrangeira tem sido acremente censurada pelos melhores autores exatamente por lhe conferir preferência”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 132, páginas 68\69).
HIPOTECA JUDICIAL INSCRITA – “Assim é que o exeqüente que não tiver o favor da hipoteca judicial, por não a haver inscrito, não está inibido de fazer penhorar bens alienados em fraude à execução; e, ao contrário, o exeqüente que se encontre armado da hipoteca judicial exerce o direito de penhorar o imóvel alienado, nada importando que a aquisição tenha sido feita de boa-fé, ou que a alienação haja sido feita em fraude de execução, muito embora tenha o executado outros bens. A hipoteca judicial, uma vez inscrita, produz efeito contra o adquirente do imóvel, de maneira absoluta, incondicional, sem dependência dos requisitos exigidos para a penhora de bens alienados em fraude de execução”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 131, página 68).
HISTORIADOR E JULGADOR – “E para evidenciar a precariedade do direito, a grandeza e a miséria do julgar, nada melhor do que esse mesmo artigo de Capograssi, onde mostra que o juiz não é apenas o historiador procurando o fio da lógica objetiva, na confusão das lógicas particulares das paixões e dos interesses, isto é, descobrindo a lógica objetiva da lei e da vida, reconstrói com esta, mentalmente, o passado e substitui com atividade nova a que tinha perdido sua objetividade. E isto, em substância, distingue o historiador do juiz. Aquele limita-se a reviver, reconstruir, retornar presente o fato histórico. Este é o seu fim. O juiz, além de historiador, deve modificar, destruir, substituir um evento por outro, nele cancelando ou encaixando, conseqüências jurídicas e práticas. E porque este substituir um evento por outro é colaborar na vida, é um viver, tem todo o valor da vida e produz às vezes terríveis modificações no destino do indivíduo, é fim que governa toda a investigação. Pode-se dizer que o juiz é o justiceiro do evento, o que o historiador não é. (“Lições”, páginas 182/183).
HOMEM – “De tal sorte, cada homem, em qualquer latitude, ou longitude, do tempo, ou do espaço, existe para os demais. Todos, ainda que de lugares distantes e sem se conhecerem, vivem, pensam, trabalham, uns para os outros, ao mesmo tempo, ou em tempos diferentes, conscientes ou inconscientemente.” (...) Demonstra Carrel que o homem se prolonga muito para lá da superfície de sua pele. Conhecemos o seu centro de gravidade, mas não sabemos onde se encontram os seus limites exteriores e talvez estes não existam. Cada homem está ligado aos que o precedem e aos que o continuam. Funde-se com eles de certo modo”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 339, página 590\ 591). (...) “Não há homem separado dos demais, a se manter por si; e importa em tautologia falar-se de indivíduo na sociedade, porque o indivíduo é alguma coisa necessariamente a viver e a exercer ação mútua sobre outros indivíduos”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 340, página 592).
HONORÁRIOS – “Honorário significa, no direito romano, ditado pelo pretor. Em latim, o adjetivo honorarius, a, um, denotava o que era dado gratuitamente, de presente, como dádiva, dado ou feito por honra; significava também o que era função, ou atribuição, do pretor. Não é improvável que remotamente tivesse o sentido de honra concedida ao pretor, esta de ditar o direito para o caso ocorrente. A teoria romana, na época imperial, opôs critérios de apreciação jurídica emanados da lei e dos costumes (ius civile) ao que era criado pelos magistrados (ius honorarium) como duas esferas equivalentes e diversas. Era, pois, direito criado pelos magistrados, os quais possuíam honores”. ( Nota de pé da página 130, n. 57 do “Dir. Int. Privado”.).
HUMANIDADE E A SUA MICEGINAÇÃO – “A humanidade, considerada de certo modo, é o mesmo formigueiro a surgir em diversos lugares; é imenso, ativo, ininterrupto, persistente através da mudança incessante de suas diminutas partes. Ruyssen magistralmente, mostra que, não obstante a questão da origem, que ainda não pode ser esclarecida por investigações científicas, a unidade da espécie humana persevera como fato incontestável, pois enquanto uniões fecundas são possíveis entre indivíduos adultos de sexos diferentes de todas as raças; e enquanto os produtos dessas uniões são também capazes de transmitir a vida, unindo-se aos de outro sexo e outra ascendência, nunca não pôde isso acontecer entre qualquer raça humana e os antropopítecos menos afastados da humanidade”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 339, página 589 e “Lições”, página 111)).
HUMANIDADE – REINO HUMANO – “De tal sorte, fora de qualquer metafísica, a existência de um reino humano é realidade biológica perfeitamente definida. Os homens todos, omnes mortales qui ubique sunt, são da mesma espécie. Neste sentido, pelos estudos De la Blache, vê-se que numa época em que nem o clima, nem a configuração das terras e dos mares correspondia exatamente ao estado atual, o homem já se apresentava como ser constituído há muito tempo, em suas linhas fundamentais, e na posse de quantidade de caracteres comuns que excede sobremaneira à soma das diferenças. Verificam-se nos australianos, ou nos negritos, menor desenvolvimento da coluna vertebral e maior fragilidade dos membros inferiores, mas estas desigualdades perdem significação quando comparadas com a cadeia de semelhanças físicas e morais que une os membros dos gênero humano entre si, e faz deles um todo”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 339, página 589/590)
HUMANIDADE – UM MOSAICO DESCONJUNTADO – “Considerada, entretanto, de outro modo, a Humanidade não mais se apresenta como um todo cujas partes sejam os indivíduos, mas sim, deve ser comparada a mosaico desconjuntado, como um complexo, cujas partes, aparentemente desarticuladas, são grupos, e não indivíduos. Há, e sempre houve coexistência de agrupamentos humanos. É que não foi, à maneira de nódoa de azeite, alastrando-se regularmente pela superfície terrestre que a humanidade nela se estabeleceu. (...) Ainda pelos estudos de De la Blache vê-se que a difusão geral da espécie humana efetuou-se por vias que não temos possibilidade de traçar de novo”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 342, página 594).
IGUALDADE E DESIGUALDADE EM DIREITO – “É ainda Gaston Jèze quem explica muito claramente que a norma de direito privado supõe essencialmente a igualdade dos interesses particulares em conflito, enquanto a norma de direito público se funda na desigualdade desses interesses, e o princípio dominante é o de prevalecer sempre o interesse público, seja ele qual for. Daí a existência de regras jurídicas especiais, de teorias jurídicas especiais, de normas de direito público ligadas todas a esta idéia essencial: o interesse particular deve ser sacrificado em proveito do interesse geral”. (Voto vencido, assinado em 17 de novembro de 1937, publicado na Revista Forense n. 73 (LXXIII), página 102).
ILÍCITO PROCESSUAL - “No parágrafo único do art. 3o acima transcrito, o legislador empregou a expressão “abuso de direito”, que é inexata, razão pela qual está sendo substituído por ilícito processual, que é o exercício anormal da defesa; anormal no sentido contrário à sua destinação jurídica, econômica ou social: exercício reprovado pela opinião pública, que excede por conseguinte, o conteúdo do direito, pois que este, sob o ponto de vista social, é sempre relativo, não havendo direitos absolutos, porque nem mesmo a propriedade o é. Assim a defesa judicial será ilícita sempre que ocasionar um dano previsível, por um meio que os bons costumes reprovem”. (“Pareceres”, página 138).
IMAGENS NA LINGUAGEM JURÍDICA - “Deve-se, pois, estar sempre em guarda para não se confundir a imagem com a realidade; nunca se deve esquecer de que a imagem conduz a erro quando, por inadvertência, se deixa o sentido literal da expressão figurada comunicar-se à noção efetiva, dando-lhe a amplitude que não tem. Vale dizer: empregada a imagem, é preciso desarmar o espírito, e não procurar resolver as questões que se prendem ao assunto com o pensamento tal qual resulta da expressão figurada”, como se esta fosse a noção efetiva”. (“Lições”, páginas 37 e 38).
IMISSÃO DE POSSE COMO EMBARGOS DE TERCEIRO – “Em suma: quando se trata de embargos de terceiros propriamente dito é que o embargante, estranho ao litígio, o prejudica; mas quando se trata de embargos do réu, em ação de imissão de posse, processados apenas pela forma de embargos de terceiro, não se exige aquela prova liminar, quando nada porque o próprio autor é que vem a juízo afirmar que o réu está na posse da coisa, tanto assim que contra ele intenta a imissão. Pouco importa que o autor afirme ser a posse do réu injusta e viciosa, pois é principio de direito incontestável este de que a lei concede a garantia possessória a todo possuidor, sem restrição ou limitação, seja a sua posse justa ou injusta, de boa ou má-fé”. (Apelação 6.122 da Comarca de Patos, 16.12.36, Revista Forense, 69 (LXIX), página 339).
IMITAÇÃO DA NORMA ESTRANGEIRA - “Denomina-se retorno certo modo de interpretar a norma de direito internacional privado que leva à conseqüência substituir-se a norma nacional por estrangeira. É questão de hermenêutica jurídica, conjunto de regras de interpretação das leis. Entendem os seus adeptos que aquela norma, quando ordena imitação de ius extraneneum, não se refere diretamente ao direito primário, mas sim, principalmente, ao direito internacional privado alienígena. Por exemplo: na Dinamarca está-se cuidando de estabelecer a capacidade de um dinamarquês em Portugal; pelo direito internacional privado dinarmaquês, deve-se aplicar o direito português, uma vez que manda regular a questão de capacidade pela lei do domicílio. Para quem não admite o retorno a questão está resolvida. (...) Para quem o admite, a indagação há de prosseguir; deve-se primeiramente examinar o direito internacional privado português, e como este manda que se regule a capacidade pelo ius patriae, deve-se, na Dinamarca, observar-se o direito pátrio dinamarquês”. (“Dir. Int. Priv.", página 231).
IMITACÃO DA NORMA PRIMÁRIA – “Quando se considera a qualificação para tratar de direito primário indicado pela norma do direito internacional privado, o problema é apenas de observância de direito primário bem conhecido e bem interpretado, pois o que embaraça a imitação da norma do direito primário não é o seu sentido, mas a sua natureza e conseqüente classificação; a divergência das qualificações é notada entre normas de ordens jurídicas autônomas (indígena e alienígena), as quais reciprocamente não se alteram”. (“Lições”, páginas 74\75).
IMITAÇÃO DO DIREITO ALIENÍGENA- “O retorno é concepção falsa, subversiva de todas as regras do direito internacional privado: no dizer de Baty, é doutrina tão absurda quanto inútil, e no entender de Golsdschmidt representa um escândalo da ciência jurídica. Comunica às normas de direito internacional privado função inteiramente diferente de que tem: em lugar de designarem direito primário, passam a indicar direito internacional privado estrangeiro, para que por meio deste se fará aquela indicação. Por essa forma o direito primário alienígena, que o direito internacional privado manda imitar, pode ser substituído por outro bem diferente, e até, às vezes, pelo direito primário indígena. As circunstâncias de conexão do sistema nacional são substituídas por outras, mantidas por sistemas estranhos. De tal sorte, quem admite o retorno aceita a possibilidade de ser o sentido do direito nacional modificado pelo legislador estrangeiro, que pode livremente alterar a norma estrangeira de direito internacional privado”. (“Dir. Int. Priv.", página 246).
IMITAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO - “No momento de observar o direito estranho, isto é, de imitar o direito estranho, não se tem mais que preocupar com qualificar a instituição jurídica já determinada para todos os efeitos, mas apenas em procurar o compartimento da ordem jurídica estranha, a que se foi remetido pelo direito internacional privado indígena. Nunca se deve esquecer que quem resolve as questões de direito internacional não está cuidando de criar efeito internacional de direito adquirido, mesmo porque não pode saber se algum dia a parte vai, ou não, pretender se prevalecer desse direito no estrangeiro, nem onde irá pretender valer-se de tal direito”. (“Lições”, página 89).
IMITAÇÃO DO DIREITO PRIMÁRIO ESTRANHO– “Agora, na imitação de direito primário estranho, por força da norma indígena de direito internacional privado, ou será adotada a qualificação nacional, ou a qualificação estrangeira; e esta só será adotada quando a lei a impuser. No silêncio da lei prevalecerá sempre a qualificação do fórum, tanto para a escolha da norma de direito internacional privado, como para a imitação do direito primário estranho. Logicamente, em boa doutrina, as qualificações não podiam ser outras senão as do fórum, mas o direito não anda preso à lógica, e por isso apenas é que pode o legislador impor a prevalência de qualificação estranha ao fórum”. (“Lições”, páginas 87/88).
IMPENHORABILIDADE DOS FRUTOS - “Os frutos e rendimentos dos bens gravados com a cláusula de inalienabilidade e de impenhorabilidade, só não estão sujeitos à penhora se assim dispuser a lei ou o ato transmitente”. (Revista Forense 72, (LXXII), página 354, Apelação 6.328 da Comarca de Alfenas, em 22.09.37).
IMPENHORABILIDADE E INALIENABILIDADE DE BENS – “Fazer-se a inalienabilidade ou impenhorabilidade depender da averbação equivaleria subordinarem-se essas cláusulas exclusivamente à vontade do protegido, com sacrifício da vontade do testador, ou do doador, que deve ser predominante. Bastaria que o donatário não tratasse de averbar a cláusula, ou que se sujeitasse calado à execução, para que as coisas inalienáveis ou impenhoráveis se convertessem em alienáveis e penhoráveis e invalidada estaria a vontade do doador. (...) Tal averbação é apenas meio de publicidade, resultando de sua falta uma presunção de boa-fé por parte de terceiros, mas não de direito destes de adquirirem bens inalienáveis ou de penhorar bens impenhoráveis”. (“Acórdão assinado em 22 de setembro de 1937 e publicado na Revista Forense n. 72 (LXXII), página 354)
IMUNIDADE E COMPETÊNCIA – “Conforme doutrina brilhantemente exposta por Morelli, o principio de perpetuatio jurisdictionis vigora também a respeito da competência geral, e só é excluído pelo aparecimento de imunidades jurisdicionais. Isto porque estas imunidades estão em direta e imediata relação com o exercício da competência geral e visam a impedir, não o exercício da ação, mas que a jurisdição se exercite a respeito de determinados sujeitos. Por conseguinte, o fato de vir a parte se encontrar em condições de que a imunidade depende, como por exemplo a investidura do réu nas funções de agente diplomático durante a lide, importa na imediata extinção da competência geral a seu respeito, inclusive nas demandas propostas quando aquelas condições não se haviam ainda verificado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 298, página 548).
IMUNIDADE PARLAMENTAR – “(...) evidente está que não pode a polícia do poder executivo policiar o exercício do mandato de um membro do poder legislativo. À Assembléia é que compete privativamente regular a sua polícia. (...) E como a inviolabilidade dos deputados se estende a tudo quanto disserem ou publicaram dentro ou fora da Assembléia ou de seu órgão oficial, mas no exercício do mandato, tenho por certo que qualquer funcionário do poder executivo não tem competência para censurar discursos, ou impedir a publicação de discursos dos membros do poder legislativo, nem mesmo exigir deste o “visto” da Mesa ou da Presidência da Assembléia”. (Voto parcialmente vencido no acórdão, Mandado de Segurança 52, Revista Forense 70 (LXX), página 319-320).
INALIENABILIDADE DESCABIDA – “Outra não é a lição dos grandes civilistas franceses que ensinam que a condição, que se encontra freqüentemente nas doações e nos legados, de não alienar a coisa legada ou doada tem sido considerada, por jurisprudência uniforme, contrária à ordem pública. Ainda quando não haja na legislação texto algum que proclame o caráter ilícito da condição de inalienabilidade absoluta, muitas disposições de direito desaprovam essa espécie de inalienabilidade, visto como esta é exceção aberta a uma lei fundamental de economia política, contrária ao principio da livre circulação dos bens, que paralisa o desenvolvimento da riqueza pública. A proibição absoluta de alienar, diz a Corte Suprema, sendo contrária à livre circulação dos bens, deve ser considerada como não escrita. Só é legítima, e deve ser respeitada, a inalienabilidade temporária justificada por interesse sério do doador, do donatário ou de terceiro”. (“Pareceres”, página 132).
INCAPACIDADE DE FATO E DE DIREITO – “Assim há incapacidades resultantes de causas subjetivas, como a loucura, ou imaturidade, a prodigalidade; e incapacidades impostas pelo direito independentemente de qualquer causa subjetiva como, por exemplo, a da mulher casada e a do falido. Diante disso, vários autores costumam falar em incapacidade de fato e incapacidade de direito; mas esta terminologia pode dar lugar a sofisma de confusão, dando a entender que, em direito, possa haver incapacidade não estabelecida pelo direito, quando juridicamente a incapacidade, em qualquer hipótese, é sempre de direito, pois invariavelmente é noção jurídica, no sentido de estabelecida, ou imposta, exclusivamente pelo direito, tanto assim que pode haver indivíduos vulgarmente incapazes que sejam juridicamente pessoas capazes, e vice-versa”. (“Lições”, página 60).
INCAPAZES E O MINISTÉRIO PÚBLICO – “Igualmente, o promotor de justiça nada tem que se ver com a guarda e administração dos bens dos incapazes; ele tem a sua ação limitada a opinar a requerer nos autos, sem ser representante dos incapazes. A curatela de ausentes é de direito privado; ao passo que as funções do curador à lide e do promotor de justiça derivam das leis processuais e de organização judiciária e têm caráter acentuadamente público”. (Acórdão relatado em 3 de abril de 1937 e publicado na Revista Forense 70 (LXX), página 336).
INCOMUNICABILIDADE – “Sendo a comunhão o regime de bens do casal, o marido só pode transferir o vínculo de incomunicabilidade de bens que, por ordem do juízo, adquira já gravado com essa cláusula; e nunca pode essa ordem ser dada a respeito de bens da mulher casadA sob o regime da comunhão de bens, sendo o marido o seu adquirente, sob pena de consentir na alteração daquele regime, o que é expressamente vedado por lei”. (Revista Forense 95 (XCV), por 117/118 – julho de 1943 – Acórdão da Comarca de BH assinado em 07.13.43).
INDENIZAÇÃO – “Pois a indenização deve ser justa; e justiça é medida ou eqüidistância entre o muito e o pouco, relativamente ao dano real sofrido pelo credor. Nota muito bem Hans Fischer, como mestre que é no assunto, que a experiência constante nos ensina que os pedidos de indenização mais exagerados têm o seu assento no conceito imaginário de lucros não realizados. E incumbe ao direito separar cuidadosamente esses “sonhos de lucro” (como os chama Dernburg) da verdadeira idéia de dano. (...) Está assim afastada a idéia de indenização de damnum remotum”. (“Pareceres”, página 286).
INDENIZAÇÃO COMPLETA – “Há uma expressão corrente no foro que precisa ser bem interpretada, ou contida nos limites do razoável. “A indenização deverá ser a mais ampla e completa possível, abrangendo o dano emergente e o lucro cessante”. Pois essa frase “a mais ampla e completa” não significa que a indenização possa ser desmedida; sim, que deve ser a mais ampla e completa possível, isto é, justa, abrangente do lucro cessante e do dano emergente que forem regularmente apurados, com base em probabilidades objetivas constantes dos autos”. (“Do Procedimento de Execução”, 2a edição, revista e atualizada em 2000 pela Editora Forense, n. 234, página 133).
INDENIZAÇÃO DE FATO ILÍCITO – “Foi isto que decidiu o acórdão da Corte de Casacão de Messina: “Já que a obrigação de ressarcir o dano derivado de fato ilícito tem a natureza de débito de valor, deve-se levar em conta ex-officio a desvalorização monetária verificada ainda depois da liquidação julgada por sentença transitada em julgado”. Tratava-se de indenizar um dano por homicídio culposo, já liquidado em juízo penal, no ano de 1941, em treze mil liras. Anos depois, ainda pretendia o executado que, “havendo sido os danos liquidados pelo julgado penal em 13 mil liras, não se podia exigir do responsável civil uma importância maior, em virtude do princípio nominalístico, sancionado pelo artigo 1.277 do Código Civil Italiano” e o que resolveu o Corte de Cassação Italiana em 1950 foi que “essa liquidação judicial não podia impedir que a superveniente desvalorização monetária fosse suportada pelo devedor, quando este ainda se encontrava em situação de mora, mesmo após a sentença transitada em julgado, porque a mora, como fato contínuo, é idônea para produzir dano em cada momento em que se vai verificando”. (“Pareceres”, páginas 116\117).
INDEPENDÊNCIA DAS ORDENS JURÍDICAS - “A coexistência de ordens jurídicas independentes é a pedra angular da teoria do direito internacional privado; enquanto haja coexistência, haverá a necessidade de se auxiliar a apuração dos fatos anormais e subsistirá a razão de ser desse compartimento jurídico. Seu fundamento é a necessidade de se organizar no forum do direito primário especial, maleável, quanto possível adequado à apreciação desses fatos. Convém salientar isto: quando se trata do fundamento do direito internacional privado, o que se tem em vista é justificar sua autonomia, sua razão de ser, como disciplina jurídica que se governa por princípios próprios, como setor de direito inconfundível”. (“Dir. Int. Priv.", n. 25, página 46).
INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA – “A nomeação de bens à penhora se faz por escrito. O exeqüente a quem seja devolvido o direito de indicar o bem à penhora não está sujeito à gradação legal”. (Revista Forense 129 (CXXIX), página 516, acórdão assinado em 30.5.49).
INDÍCIOS VEEMENTES – “A doutrina e a jurisprudência vêm repetindo constantemente que, para se dar por provada a simulação, bastam veementes indícios, ou presunções precisas e concordantes pelo que se pode nesse caso, falar em prova privilegiada. É o juízo do homem, o juízo individual, mais do que qualquer outra coisa o que deve decidir”. (Voto vencedor assinado em 18/11/1936 e publicado na Revista Forense n. 69 (LXIX), página 345).
INDIVÍDIO COMO SER HUMENO - “A justiça, valor eterno, na sua persistência e generalidade, é variável e contingente em seu conteúdo; é critério de julgamento com o qual tomamos posição diante dos atos de uma pessoa referentes à outra, e por isso mesmo o direito não é ciência natural, experimental, que opere no plano do ser, mostrando o que é, sem qualquer atenção a valores, mas dogmática, axiológica, que se desenvolve na esfera do dever ser, estabelecendo o que, no momento, convém, de modo geral, respeitar como justo. É valor independente da utilidade e da moralidade. A utilidade, demonstra Bobbio, que nos ensina isto, só interessa ao homem, como ser natural, não à pessoa, como ser social. E a moralidade, embora implique a presença de outra pessoa, diz respeito exclusivamente ao agente; é restritamente subjetiva, e não intersubjetiva, como a justiça, que nunca é imoral, porque ela própria é um valor moral, conquanto possais invariavelmente se estabelecem entre pessoas aprovar atos imorais”. (“Lições”, página 124).
INEXISTÊNCIA DO DIREITO ANTES DA SENTENÇA – “Antes de submetido o fato ao conhecimento oficial do Poder Judiciário nenhum direito pode existir, porque depende da apreciação oficial e que ainda não foi feita; e depois de apreciado o fato, deixa o direito de existir por estar concluída a apreciação. Por isso mesmo, no dizer de J. Brown, o direito nunca é, mas pode, a todo momento vir a ser, e logo que é deixa de ser, pelo que o direito só é direito no memento de ser lavrada a decisão judicial”. ( “Variações sobre o Direito e a Justiça,” página 15).
INFRAÇÃO CONTRATUAL DOLOSA - “Dolo, no assunto de que se está tratando, é infração do dever contratual cometida voluntariamente, com a consciência de não cumprir. Não há cogitar-se de animus nocendi, nem de vingança, mas apenas de damnum vitando, tendo o agente perfeito conhecimento da violação do contrato. E precisamente por isso, ensinam os mais eminentes civilistas, que da indenização por dolo deve ser inteiramente afastada a idéia de pena, ou de punição, aplicável ao devedor, cuidando-se unicamente de uma reparação do patrimônio do credor”. (“Pareceres”, página 287).
INICIAL INDEFERIDA APÓS CONTESTAÇÃO – “Conforme nosso direito, a inicial só se indefere quando manifestamente inepta, ou incongruente, ou quando for a parte notoriamente ilegítima e precisamente porque nada disto ocorreu foi que o juiz deferiu o pedido que lhe foi apresentado pela autora. ( ....) Na espécie sub judice, tanto a inicial foi deferida que o réu foi citado, defendeu-se no prazo que lhe foi marcado, e viu a sua defesa, julgada inteiramente procedente”. (Voto vencido assinado em 21.10.1936 e publicado na Revista Forense n. 68 (LXVIII), página 822/823).
INSOLVÊNCIA CIVIL - – “Ora, sem dúvida nenhuma, o concurso de credores é um novo juízo, autônomo, com objeto próprio, distinto da execução, uma verdadeira ação privativa dos credores entre si, na qual não é, nem pode ser ouvido o executado, mas dessa autonomia apenas não se deve tirar o argumento decisivo para aplicar ao concurso do processo estadual, nas execuções reguladas por lei federal”. (Voto vencedor assinado em 17.03.1937 e publicado na Revista Forense de Março de 1937, páginas 337/338).
INSTÂNCIA DE EXECUÇÃO - “Sem dúvida, na instância da execução, é perfeitamente possível interpretar e esclarecer os termos da sentença exeqüenda: pode-se inserir implícito aquilo não possa deixar de estar abrangido pelo expresso, mas’ absolutamente proibido incluir como implícito aquilo que possa não estar contido no expresso, mas é absolutamente proibido incluir como implícito aquilo que não possa estar contido n expresso. É este exatamente o caso da consulta: a executada foi condenada a pagar perdas e danos, sem que os lucros cessantes alcancem o período de uma problemática renovação de contrato”. (“Pareceres”, página 112).
INSTITUIÇÃO ESTRANGEIRA – “Diante disso, costumam salientar os tratadistas que, para se declarar desprotegida, por inexistente no fórum, é preciso que a instituição, na ordem jurídica indígena, nenhuma outra encontre da mesma essência: divergências aparentes, ou apenas de nome, não bastam para se negar existência à instituição; o que na verdade tem grande importância porque, para fim de reconhecer efeito a direitos internacionalmente adquiridos, a noção que se tem de uma instituição não pode ser a mesma que é fornecida pela ordem jurídica indígena.” (“Lições”, página 76).
INSTRUMENTO PÚBLICO E SUA VALIDADE– “É sabido que o instrumento público faz prova plena, e a sua fé se infringe, por vício interno, em três casos: 1o – se todas as testemunhas instrumentárias concordam em impugnar a verdade do instrumento; 2o – se, além de serem instrumentárias, são também numerárias para a solenidade do ato (como as do testamento), algumas delas negar a verdade do instrumento, não assim se afirmar que o ato se fez de outro modo, porque, então, prevalece o instrumento, se duas delas confirmarem o modo; e 3o – se, não sendo testemunhas instrumentárias, mas estranhas, afirmam contestes ser falso todo o instrumento”. (“Pareceres”, páginas 126/127).
INTERDIÇÃO - “A interdição é um benefício da lei; meio de se integrar a capacidade jurídica do incapaz, é ato a favor e não contra a pessoa que visa beneficiar. Por isso mesmo o processo civil que a regula é do tipo inquisitório, onde não têm as partes a livre disponibilidade da relação substancial controversa, e o juiz, mesmo ex-officio, tem a faculdade, senão o dever, de procurar através das provas a seu alcance, a verdade efetiva, ainda mesmo contra as declarações e o acordo das partes. O interditado pode promover sua desinterdição. O juiz tem o dever nesses casos de procurar, mesmo ex-officio através de provas a seu alcance, a verdade efetiva, ainda contra as declarações e acordo das partes.” (Voto vencido na apelação n. 6.104 de Juiz de Fora, 14.11.36, Revista Forense 69 (LXIX), página 133).
INTEPRETAÇÃO DA LEI - “O caso desta consulta ilustra bem a tese magistralmente desenvolvida por Luiz Recasens Siches, insigne professor mexicano que, recentemente, publicou notável trabalho sobre hermenêutica jurídica. Conforme a lição desse eminente mestre, qualquer lei, ainda a mais simples e aparentemente a mais clara, precisa ser interpretada, porque toda interpretação é repleta de uma série de juízos de valor. A lei é a expressão de uma avaliação estabelecida pelo legislador, mas esta avaliação é sempre insuficiente para se decidirem casos concretos, para se apreciarem pelas normas gerais, as realidades da vida, e não pode nunca deixar de completada com outras avaliações de tipos diversos”. (“Pareceres”, página 32).
INTERPRETAÇÃO DA SENTENÇA - “Sem dúvida, na instância da execução, é perfeitamente possível interpretar e esclarecer os termos da sentença exeqüenda: pode-se inserir implícito aquilo não possa deixar de estar abrangido pelo expresso, mas é absolutamente proibido incluir como implícito aquilo que possa não estar contido no expresso. Este é precisamente o caso da consulta: a executada foi condenada a pagar perdas e danos, sem que os lucros cessantes alcancem o período de uma problemática prorrogação do contrato”. (“Pareceres”, página 111).
INTERPRETAÇÃO DE ESTATUTO - “E se há uma pequena ordem jurídica do grupo, de cada associação civil, de cada clube esportivo ou recreativo, seus estatutos no decorrer do tempo, não podem permanecer imutáveis. Como disse magistralmente Jean Cruet, nenhuma lei pode conservar indefinidamente o seu alcance primitivo, quando tudo mudou ao redor dela: os homens, as coisas, o juiz e o próprio legislador. Novas questões se apresentam, velhas questões já não se apresentam da mesma forma; e um chega em que a aplicação de um texto antigo, no seu sentido primitivo, aparece racionalmente com verdadeira impossibilidade, pois lei inalterável só pode ser concebida em sociedade imutável”. (“Pareceres”, página 164).
INTERPRETAÇÃO DE LEI - “A lei é a expressão de uma avaliação estabelecida pelo legislador, mas essa avaliação é sempre insuficiente para se decidir casos concretos, para se apreciarem, pelas normas gerais, as realidades da vida e não pode nunca deixar de ser completada com outras avaliações de tipos diversos. A lei é ato de vontade, instrumento, ou utensílio, criado para produzir na vida social certa situação, ou especiais efeitos, considerados justos; mas é sempre ato circunstancial, isto é, elaborado sob o estímulo de certas necessidades, em determinada época, para produzir certos resultados, e não outros. Como regra geral, abstrata, há de ser sempre obra inacabada, porque seu sentido só se completa quando, pela aplicação, haja de ser interpretada”. (“Pareceres”, páginas 32/33).
INTERPRETAÇÃO DE SENTENÇA EXEQUENDA - “Todavia, como ensinavam os antigos praxistas, no expresso pode estar virtualmente contida parte da condenação; e o que se não permite em obediência aos limites objetivos da coisa julgada, é que a execução vá além, ou fique aquém, da sentença exeqüenda. Por conseguinte, o que se deve ter por certo é que, pelo conteúdo expresso ou implícito da decisão, deve regular exatamente o juiz executor, “sem alterá-la ou interpretá-la com ofensa do seu genuíno sentido” (assento de 24 de março de 1783), isto é, sem incluir como implícito, aquilo que possa não estar contido no expresso, pois isto é que não é permitido. Deve, entretanto, inserir como implícito, aquilo que não possa deixar de estar abrangido pelo expresso. Vê-se, assim, ser perfeitamente possível, no processo de execução, interpretar e esclarecer os termos da sentença exeqüenda”. (“Do Procedimento de Execução”, 2ª ed/2000/Forense, n. 187, página 102).
INTERPRETAÇÃO E A LÓGICA TRADICIONAL - “Além disso, deve-se notar que, para interpretar as leis, a lógica tradicional não serve e às vezes conduz a conseqüências disparatadas, porque é enunciativa do ser e do não ser, mas não conhece pontos de vista de valor nem de estimação, sobre a correção dos fins, nem sobre as conseqüências entre os meios e os fins, nem sobre a eficácia dos meios em relação a determinados fins. Isto porque há razões diferentes do racional de tipo matemático e, para interpretar as leis, entra-se no campo do humano e do razoável, que é outro dos setores da razão”. (“Pareceres”, página 33).
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO – “Eu nunca afirmei que interrupção da prescrição fosse a mesma coisa que a suspensão da prescrição. O que eu sustento é que a prescrição, pela citação inicial, fica interrompida e também suspensa, até a sentença final positiva de acolhimento da demanda. (...) Nesse mesmo sentido se manifestam Planiol e Ripert e Baudry Lacantinerie e Tissier, mostrando que a interrupção tem por escopo e resultado anular uma prescrição em curso, agindo sobre o passado sem influir no futuro, ao passo que a suspensão paralisa por algum tempo a prescrição, e esta recomeça depois a correr, de sorte que se pode somar o tempo decorrido antes dela, ao tempo depois dela decorrido”. (“Lições”, página 21).
INVALIDADE DE TESTAMENTO - “Ninguém põe em dúvida que o testador pode recorrer a apontamentos ou ler o que traga escrito, podendo perfeitamente pedir a alguém que lhe faça a minuta do ato, mas isso não significa que seja pura questão de fato saber se o testamento, pelo modo que haja sido feito, prejudicou, ou não, a liberdade de testar, para somente se anulado na primeira, e não na segunda hipótese. A razão está com o mencionado acórdão do Supremo Tribunal Federal: o tabelião deve escrever o testamento em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou declarações do testador, em presença de cinco testemunhas. Trata-se de uma questão de direito: forma essencial, ad solennitatem, que não pode ser alterada ao gosto do testador”. (“Pareceres”, página 128).
INVENTARIANTE - “E a esse respeito a lei é expressa e bem clara: a nomeação do inventariante recairá no herdeiro que se achar na posse corporal e na administração dos bens, quando não houver cônjuge sobrevivente ou este não puder ser nomeado”. (Apelação n. 2.069, da Comarca de Diamantina, Revista Forense 76 (LXXVI), página 749).
INVENTARIANTE E SUAS DECLARACÕES “As declarações do inventariante devem ser cridas até prova em contrário. Nada faz ao caso ter o procurador da inventariante, dr. Celso Arinos Mota, falsificado o registro de nascimento da menor”. (Revista Forense 72 (LXXII), página 629, na Apelação 6.347 da Comarca de Belo Horizonte).
INVENTARIANTE RESUDEBTE NO EXTERIOR - “Regra sempre foi, em nosso direito, que de preferência a um estranho seja nomeado inventariante um parente do morto, herdeiro ou legatário. Para sua nomeação não obsta sua residência no estrangeiro. (Voto vencedor na apelação 6.135 da Comarca de Além Paraíba, 13.01.37, Revista Forense 69 (LXIX), página 547).
INVENTÁRIO – “O inventário, processo de jurisdição voluntária, não dá nem tira direitos. É processo que não prejudica a quem nele não tomou parte, se não foi citado para tanto. A este, em tal caso, cumpre mover ação de petição de herança contra quem esteja indevidamente na posse dos bens e não promover a anulação do inventário, que nenhum direito lhe subtraiu”. (Revista Forense, n. 173 (CLXXIII), página 262, acórdão assinado em 28.06.1954).
INVENTÁRIO E O FISCO – “Sem que o representante da Fazenda concorde expressamente com a dedução da dívida, e proceda à liquidação, não se pode ter como certa aquela conclusão”. (Voto vencedor publicado na Revista Forense, n. 67 (LXVII), página 752).
INVENTÁRIO E OS CREDORES – “Os credores não têm direito de ser pagos no juízo do inventário; ainda que sejam herdeiros serão pagos nesse juízo se os interessados concordarem; se não houver acordo, serão remetidos às vias ordinárias. A adjudicação nos autos do inventário também dependia do acordo expresso de todos os interessados. Por conseguinte se o advogado dos autores concordou com o pagamento das dívidas e da adjudicação, os autores agora só poderão desfazer o acordo manifestado, chamando também seu ex-advogado a juízo, para lhe darem oportunidade de provar que agiu bem”. (“Pareceres”, página 63).
INVENTÁRIO NEGATIVO – (...) “o inventário prosseguirá em seus termos, a liquidação será homologada, depois disso serão expedidas as guias na forma da lei. A liquidação ainda que dê resultado negativo, deve ser feita e homologada”. ( Voto em separado na apelação 8.813 da Comarca de Mar de Espanha, Revista Forense n. 67 (LXVII), página 752).
INVESTIGAÇÃO DA VERDADE – “As normas e formalidades processuais são estabelecidas como garantias dos direitos das partes, e não podem ser convertidas em meios de burlar esses mesmos direitos. As partes têm o dever de facilitar ao juiz o seu trabalho de investigação da verdade, atuando no processo honrada e diligentemente; se a lei não exige expressamente que movam a causa de boa-fé, exige implicitamente, conforme a doutrina e a jurisprudência que se conduzam lealmente no litígio”. (Voto vencedor no acórdão publicado no jornal Minas Gerais de Março de 1938).
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CONTRA ESPÓLIO – “Não só na linguagem vulgar como na técnica jurídica, espólio é o conjunto de bens deixado por morte de qualquer pessoa, o acervo de seus bens, espólio é sinônimo de herança. E no direito pátrio, a herança jacente não é pessoa jurídica. O direito moderno repeliu tal ficção que não se ajusta ao princípio da transmissão imediata da herança aos herdeiros legítimos e testamentários. (...) Em nosso direito não há intervalo entre a morte do de cujos e a adição da herança: aberta a sucessão o domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários. (...) E quando não se sabe quem seja o herdeiro, convidam-se o que se julgam com direito à herança a que venham se habilitar dentro de um certo prazo sob pena da herança ser considerada vacante”. (Sentença proferida em Juiz de Fora em 02.04.36 e confirmada pelo TJMG, no acórdão na apelação 8.967, Revista Forense, 70 (LXX), páginas 112 a 116).
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE NA CONSTÃNCIA DO CASAMENTO- Mesmo na constância do casamento de sua mãe, pode o adulterino “a matre” investigar sua geração paterna”. (Revista Forense, 75 (LXXV), página 224 e seguintes. Acórdão assinado em primeiro de dezembro de 1957).
ISENÇÃO TRIBUTÁRIA - “Evidentemente o Estado não pode desligar-se por ato próprio da transação que firmou com a executada; e sim, deve respeitá-la e obdecê-la até que consiga desfazê-la amigável ou judicialmente. Basta considerar que pela referida transa o Estado se obrigou a conceder isenção de imposto à executada, porque a executada também se obrigou a não pedir em tempo algum devolução das importâncias pagas por tais imposto, como ainda não qualquer reclamação sobre os mesmos, desistindo de pleitear a restituição para se ver que não é jurídica a atitude da exeqüente. Como de uma transação, poderá uma das partes se desligar, por ato próprio ou ex-propria autoritate, deixando ao desamparo o direito que implicitamente reconheceu como legítimo e que a parte contrária renunciou para que a transação se fizesse?”. (Revista Forense 97 (XCVII), página 138/140 – janeiro,40 – Agravo 1102 de Conselheiro Lafaiete, acórdão, o assinado em 23.09.40).
ISENÇÕES E IMUNIDADES - “O vocábulo privilégio aparece no mundo jurídico com várias significações, mas neste parecer está sendo empregado com o sentido de exceção, franquia, benefício, isenção ou vantagem especialmente concedida a uma classe de pessoas. E, tomando-o nesta acepção, já no século XVII dizia Joannis Voet que os privilégios devem ser interpretados restritamente, não devem ser estendidos a outras pessoas, ou coisas, ou similares, ainda que por força maior, salvo se outra solução aconselharem as circunstâncias”. (“Pareceres”, página 165).
ISOLAMENTO É ANOMALIA – “Hoje, todas as partes da terra estão em comunicação; o isolamento é anomalia que importa em desafio; e não é só entre regiões contíguas vizinhas, mas também entre as longínquas que existe contato. Entretanto, o que se está mostrando é que no povoamento da terra há intervalos vazios, e outros muitos fatores que persistiram por longo tempo e ainda perseveram em parte, a fazer distinção de grupos, especializando-os. Bastaria considerar que as diferenças físicas e morais das principais raças mostram-se conhecidas desde as mais remotas épocas, e sempre foram essencialmente as mesmas. É certo que nenhuma raça se conservou pura; e de freqüentes cruzamentos resultaram povos diferentes; entretanto as principais características das raças branca, preta, vermelha e amarela, sempre se impuseram a diferençar os homens; e além da raça, vários outros fatores motivaram a distinção dos grupos”. (“Lições”, página 117).
JUIZ - AS LEIS E O POVO – “Na prática diária, ao julgarem os efeitos, os juizes observam regras que não eram conhecidas das partes interessadas quando ocorreram as causas em litígio; e, assim, para a maioria dos leigos, praticamente a ordem jurídica sempre se concretiza ex-post facto. Note-se que o juiz não pode se eximir de proferir despachos ou sentenças sob pretexto de lacuna ou de obscuridade da lei, e evidentemente os particulares não poderiam agir preenchendo lacunas, dissipando obscuridades das leis, aplicando normas que estabeleceriam se fossem legisladores”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 13, página 21).
JUIZ E A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO - “Satta notou que o problema da jurisdição é o mesmo da juridicidade da ordem estatal; esta, precisamente por ser jurídica, nasce com a exigência absoluta de concretizar-se e a decisão judicial é o ato com o qual, e pelo qual, a ordem se concretiza e assegura, pela sua realização, a sua própria juridicidade. E se o juiz é o sujeito através do qual a ordem jurídica se concretiza, em regime de justiça pública, fora da decisão judicial não há direito. Os componentes da ordem jurídica (lei, jurisprudência, costumes, doutrina, princípios gerais) são ingredientes com que o juiz faz o direito, mas com este não se confundem”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 17, página 30).
JUIZ E A CRIAÇÃO DO DIREITO – “Já foi acima demonstrado (n. 17) que o legislador não pode ter função criadora do direito. Colabora à distância, compondo a parte legislada da ordem jurídica, mas esta é apenas um dos ingredientes com que o juiz confecciona o direito. E acontece que até essa parte legislada é completada pelo juiz, porque a interpretação judicial é parte inseparável do processo legislativo, pois a lei é pensamento ditado pelo legislador, mas retocado e mantido pelo juiz. Sem este, aquele inutilmente faria leis; é inegável que, muito antes de existir o legislador, já o juiz produzia o direito; e continua a produzi-lo”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 50, páginas 117-118).
JUIZ E A MAGIA DO JULGAMENTO - “O juiz ouve o que lhe dizem, vê o que lhe mostram e põe-se a refletir sobre reflexões alheias. Mas todo esse reviver de outrem, nunca é um ver diretamente, nunca é a presença. Esta é impossível. É uma substituição da presença e aqui está a magia: tornar presente o que não é presente. É portanto um processar por sinais, que significam, mas não são a coisa significada; quase um sistema de hieróglifos que o juiz deve traduzir na realidade procurada, e jamais aparecida na sua inatingível presença atual. Mediante este procedimento por sinais, por assim dizer, atravessando a sombra das coisas, o juiz deve refazer o presente e o passado. Deve refazê-lo presente para julgá-lo por que deve aplicar a lei ao caso; porque deve resolver a crise; porque deve recompor e fazer voltar ao seu álveo a transtornada corrente da experiência jurídica”. (“Lições”, página 182).
JUIZ É O DIREITO FEITO HOMEM - “No mesmo sentido (da teoria de Carnelutti), Calamandrei , tendo o juiz como artífice ativo da justiça, reconheceu que o direito nele se encarna, para convertesse em vontade concreta da vontade, operante através de suas palavras. No seu tender, o juiz é o direito feito homem pois só deste poderemos esperar na vida prática a tutela que, em abstrato, a lei nos promete”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 50, 5ª edição, páginas 118/119)
JUIZ E O HISTORIADOR - “E isto, em substância, distingue o historiador do juiz. Aquele se limita a reviver, reconstruir, retornar presente o evento histórico; este é o seu fim. O juiz, além de historiador, deve modificar, destruir, substituir um evento por outro, nele cancelando, ou encaixando, conseqüências jurídicas e práticas. E porque este substituir um evento por outro é colaborar na vida, é um viver, tem todo o valor da vida, produz às vezes terríveis modificações no destino do indivíduo, é fim que governa toda a investigação. Pode-se dizer que o juiz é o justiceiro do evento, o que não é o historiador”. (“Lições”, página 183).
JUÍZO ARBITRAL ESTRANGEIRO – “O pronunciamento dos árbitros, por si só, não vale, isto é, o laudo arbitral estrangeiro não homologado no estrangeiro, não tem eficácia jurídica; nada vale, nesse sentido; não passa de ser opinião particular, extrajudicial, de pessoa privada, sem força executória, sem força de coisa julgada, sem ao menos, eficácia probante. Além disso o laudo arbitral não homologado no estrangeiro vem com a agravante de ser opinião suspeita, porque, como observa Pontes de Miranda, há “movimento a favor do juízo arbitral, no plano internacional, com juizes títeres, colhidos entre os advogados das empresas estrangeiras, ou, quando possível, com juizes estrangeiros“. (“Pareceres”, página 230).
JULGADO IMPLÍCITO - “São compreendidos no julgado não só as questões tratadas, mas todas as questões cuja solução é necessária para a declaração, a constituição, ou a modificação do efeito jurídico produzido pela sentença. Os confins do julgado são assinalados, por outras palavras, pelo efeito jurídico declarado, constituído ou modificado: não pelas questões resolvidas. Assim se explica a noção do chamado julgado implícito: o julgado sobre todas as questões supra citadas ainda que não sejam explicitamente resolvidas”. (“Pareceres”, página 114).
JULGAMENTO – “Capograssi, nesse mesmo rumo, apontou no processo judicial essa dupla feitiçaria: fazer reviver o que não vive mais, o que já é morto; e fazê-lo reviver na consciência e no juízo de alguém que é perfeitamente ausente e estranho ao acontecimento que deve ressurgir; e fazer viver aquela razão e aquela vontade objetivada, que é a lei, precisamente onde faltou a vida da lei. No seu dizer estamos diante de uma das mais maravilhosas criações da vida, uma das mais típicas invenções, em que a vida, através de mil expedientes e mil ensaios, consegue realizar seus paradoxos”. (“Lições”, página 182).
JULGAMENTO E O DIREITO – “Essa apreciação extrajudicial, supostamente de acordo com a ordem jurídica, feita pelos próprios interessados, ou por advogados cujas luzes sejam solicitadas, posto que provisória, vai funcionando, enquanto não se suscite dúvida, ou litígio, perante o órgão jurisdicional competente. Então será este quem concretizará a ordem jurídica, dando ao caso desfecho formalmente justo, isto é, apreciando o fato reconstituído pelo critério oficial, mediante uma decisão que será para os litigantes definitiva e garantida pelo Estado, em forma irrefragavelmente obrigatória. Pode-se afirmar com segurança, que em regime de justiça pública, seja no sistema romano, seja no sistema do common law, só pela decisão judicial se concretiza a ordem jurídica, e apenas nessa decisão aparece o direito. Carnelutti, trata da juris-dictio, afirma que “em rigor, o direito não é dictum até que o juiz, verificando o fato e a sua conformidade com o padrão legal (fattispecie), o declare”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 16, página 26).
JULGAMENTO EXTRA PETITA - “Por conseguinte, aquele unicum indecomponível, de que nos fala Capograssi, depende principalmente do coeficiente pessoal do julgador: de sua inteligência e de seu subconsciente, de sua honra e de sua cultura, de sua paciência, de seu interesse pela função judicial, de sua religião, de sua moral, de sua afetividade, de seu amor próprio, de sua vaidade e de sua acuidade, e até da pressão do meio ambiente, imponderáveis que chegam a determinar decisões diversas do mesmo julgador, em casos semelhantes, proferidas em tempos diferentes. E então quando o julgado é de tribunal coletivo, quanto maior o número de julgadores, mais ainda influem essas razões indefiníveis, inevitáveis, fugazes, inatingíveis.”. (“Lições”, página 185).
JULGAMENTO ULTRA PETITA – “Razão de sobra teve Chiovenda para censurar os juizes que costumam argumentar com fatos não alegados pelas partes, a pretexto de que emergem dos autos, pois em tais condições a probabilidade de errar é quase matemática. O princípio processual dominante e de maior interesse no direito processual civil é o dispositivo que deixa às partes o encargo de proporcionar os fundamentos da sentença, mediante seus atos de postulação. E, no na espécie sub judice, se o juiz a quo se houvesse restringido a julgar pelo alegado e provado teria decidido com acerto”. (Voto vencedor proferido na apelação 6.127, Revista Forense de março de 1937, página 556).
JURISDIÇÃO AUTÔNOMA - “Evidentemente, a ordem jurídica de uma jurisdição, por força própria, não pode nunca ser imposta a outra jurisdição autônoma, onde se mantém uma ordem jurídica autônoma por força de autoridade autônoma não pode vigorar outra ordem jurídica por força de outra autoridade. De tal sorte, cada jurisdição mantém, por sua autonomia, pelo menos uma ordem jurídica que lhe é própria; e se é verdade que um mesmo fato pode estar em contato com dois, ou mais, meios sociais onde vigoram ordens jurídicas autônomas, não é menos verdade que esse simples contato não atribui concomitantemente a todas as jurisdições o dever de apreciar automaticamente aquele fato, nem o poder de impedir uma delas de avaliá-lo como entender adequado”. (“Lições”, página 55).
JURISDIÇÃO - AÇÃO E PROCEDIMENTO - “Jurisdição em si mesma nunca é civil, nem contenciosa, nem voluntária, e sim os procedimentos é que podem ser civis, contenciosos, ou não contenciosos. Jurisdição é um vocábulo equivocado. O Código de Processo Civil de 1973, com louvável exatidão jurídica, evita a palavra “Jurisdição”, substituindo-a por conflito de competência, em processo contencioso e em procedimento voluntário. O novo Código, porém, não manteve coerência de tal sorte que nos oito primeiros capítulos do Livro IV, onde estiver escrito ação, deve-se ler procedimento. O mundo do direito e o mundo dos fatos estão em planos diferentes. O universo do direito não é como o dos fatos, onde as coisas são o que são, e não podem deixar de ser. O direito cuida não do que é, mas do que deve ser”. (“Lições”, no ementário, páginas 227 e a tese desenvolvido no Capítulo XVI).
JURISDIÇÃO NO TEMPO E ESPAÇO - “Sem dúvida, o poder jurisdicional independe do tempo e do espaço, razão pela qual não há qualquer obstáculo lógico a que um juiz decida qualquer lide, sejam nacionais ou estrangeiros os litigantes, estejam, ou não, no território nacional os bens, ou as pessoas, que constituem objeto da ação, e seja qual for o lugar onde tenham ocorrido os fatos determinantes do litígio. Na prática, porém, dada a convivência pacífica de nações soberanas, há causas que a justiça de um país não deve processar nem julgar, como estranhas à sua vida social, ao de outras de que deve tomar conhecimento como a ela pertinentes. Vale dizer: cada Estado só deve processar e julgar as lides que sejam para ele relevantes, que possam turbar a sua paz, em razão das pessoas ou dos bens ou pessoas envolvidas, ou das repercussões dos fatos que as motivam”. (“Pareceres”, 1996, página 100).
JURISDIÇÃO UNIVERSAL – “Ora, não havendo jurisdição universal, não pode haver direito universal. O direito, em sociedade estruturada em subordinação (e atualmente só a comunidade de Estados é estruturada em coordenação), pressupõe existência de autoridade que o mantenha; e dada a diversidade de jurisdições autônomas, só podemos encontrar diversidade de direitos: brasileiro, inglês, francês, russo, americano, e assim por diante. A solução de qualquer questão jurídica, pois, só pode ser dada do ponto de vista de determinada jurisdição e para ser tida como válida apenas nesta jurisdição”. (“Lições”, páginas 81/82).
JURISDICÃO VOLUNTÁRIA - “E como não há, no orbe do direito, um ser que não possa deixar de ser jurisdição voluntária, para alguém dizer se determinado ato é, ou não, de jurisdição voluntária, deve esse alguém, antes de tudo, esclarecer em que ponto de vista se coloca. A respeito do processo de delibação, poderá corretamente entender, como, por exemplo, o entendem Monaco e Satta, que é de jurisdição contenciosa, preestabelecer-se que funciona essa espécie de jurisdição sempre que possa haver discussão entre os interessados e haja o juiz de resolver a favor de um deles. Neste caso, o processo de inventário e partilha também será de jurisdição contenciosa, pela mesma razão”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 317, página 566).
JURISDIÇAO VOLUNTÁRIA E CONTENCIOSA – “Conforme lição de Geovanni Cristofolini, que magistralmente separa da contenciosa a jurisdição voluntária, nesta a atividade do juiz não se aplica a compor conflito de interesses, não é uma atividade secundária e substitutiva, mas primária e imediata e se define praticando atos que o direito objetivo põe como necessários afim de que possa ser obtido um efeito jurídico que interessa a determinada pessoa. E no caso dos autos não há nenhum conflito de interesses a ser composto: apenas o direito objetivo exige que o juiz examine o parentesco alegado pelo habilitando para que ordene a arrecadação do inventário. Também na opinião de J. Goldschmidt que confere com a de Chiovenda, para que haja jurisdição contenciosa é necessário que exista um conflito ou disputa entre duas esferas jurídicas individuais”. (Voto assinado em 1o de junho de 1938 e publicado na Revista Forense n. 75 (LXXV), página 339).
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E O CONTRADITORIO - “O que caracteriza a jurisdição voluntária ou administrativa não é a falta de contraditório, mas, a falta de duas partes”. (Revista Forense, 175 (LXXV), página 339 e 177 (LXXVII, página 132).
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA NÃO CONTENCIOSA - “E não se pode bem resolver a questão sem, antes de mais nada, estabelecer o que se entende por jurisdição contenciosa e o que significa a expressão jurisdição voluntária, porque, a este respeito, o que reina em doutrina é tremenda confusão. A orientação clássica, ainda dominante, é que, embora possam ser exercidas pela mesma autoridade judiciária, há essas duas espécies de jurisdição, mas o critério por que se distingue uma de outra não é firme: é ainda meio misterioso. Em torno dele, os grandes tratadistas não se entendem; cada qual tem o seu modo de caracterizar uma ou outra jurisdição; e será conforme o critério adotado que deverá o processo brasileiro de delibação ser posto num ou noutro âmbito. (“Dir. Int. Priv.”., n. 317, páginas 565 e 566).
JURIDISCÕES DIFERENTES PARA QUALIFICAR - “A qualificação é sempre a característica de uma instituição, de um conceito, de uma noção jurídica, a impor observância de regras correspondentes a determinado setor da ordem jurídica, e por isso mesmo pode divergir de uma para outra jurisdição. É invariavelmente pressuposto de aplicação do direito, como a clave que se coloca no princípio da pauta musical para fixar a posição das notas e lhes determinar a entonação. Assim como as notas musicais podem ser governadas pela clave de sol, de fá ou de dó, assim também as noções, os conceitos, as instituições jurídicas, de uma para outra jurisdição, podem ser dominados por qualificações diferentes”. (“Lições”, página 73).
JURISPRUDÊNCIA - “Não se deve, portanto, confundir jurisprudência com decisão judicial, pois esta é a única fonte real do direito, tomada a palavra direito num sentido, enquanto aquela é fonte de critérios de apreciação dos fatos, chamando-se esses critérios o direito noutro sentido. A decisão judicial revela o direito para as partes litigantes, enquanto a jurisprudência cria critérios para serem julgados casos novos. Enquanto a decisão judicial é o presente em direção ao futuro, a jurisprudência é o passado a informar o presente. A decisão judicial é sempre um julgado, ao passo que a jurisprudência, em regra, é uma série de julgados”. (“Dir. Int. Priv.”., n. 49, página 113),
JURISPRUDÊNCIA E A LEI - “ A jurisprudência, pois, ao mesmo tempo que mantém a perfeita igualdade entre os cônjuges no que toca a atividade processual, vem sustentando, quanto a nulidades, diferenças que, na letra da lei, não mais se encontram. É que a lei não contém todo o direito, e às vezes o desfigura”. (“Ensaios”, Revista Forense LVI (56), página 131).
JUROS VENCIDOS – “Planiol et Ripert afirmam que é questão de fato saber se os juros vencidos foram compreendidos na cessão. Ennecerus e Lehmann também ensinam que constitui um problema de interpretação saber se os acessórios dos crédito foram transferidos com o principal, presumindo-se, na dúvida, que sim; mas acrescentam que “unicamente a pretensão aos juros convencionados já vencidos não se transfere, na dúvida, pois, como produto também do ponto de vista econômico aparece separada da pretensão do capital.” E nesse mesmo sentido Roberto de Ruggiero afirma que os juros já vencidos ao tempo da cessão são excluídos desta, desde que o contrário não se convencione”. (“Pareceres”, página 86).
JUSTIÇA - “A justiça, valor eterno, na sua persistência e generalidade, é variável e contingente em seu conteúdo; é critério de julgamento com o qual tomamos posição diante dos atos de uma pessoa referentes à outra; e por isso mesmo o direito não é ciência natural, experimental, que opere no plano do ser, mostrando o que é, sem qualquer atenção a valores, mas dogmática, axiológica, que se desenvolve na esfera do dever ser, estabelecendo o que, no momento, convém, de modo geral, respeitar como justo. É valor independente da utilidade e da moralidade. A utilidade, demonstra Bobbio, que nos ensina isto, só interessa ao homem, como ser natural, não à pessoa, como ser social. E a moralidade, embora implique a presença de outra pessoa, diz respeito apenas ao agente; é restritamente subjetiva, e não intersubjetiva, como a justiça, que nunca é imoral, porque ela própria é um valor moral, conquanto possa aprovar atos amorais”. (“Lições”, página 124).
JUSTIÇA ENTRE PARTES – “Ensinam os melhores tratadistas que a apreciação jurídica nunca é feita em relação ao próprio agente, mas sempre relativamente ao comportamento complementar de outra pessoa (Levy). A justiça é critério de apreciação com que tomamos posição diante da atividade de uma pessoa relativamente à outra (Bobbio). E assim sendo a relação estabelecida entre o indivíduo e a coisa, sem possibilidade de referência a outra pessoa, não é juridicamente apreciável. As relações habitualmente denominadas jurídicas (juridicamente apreciáveis, invariavelmente se estabelecem entre pessoas), são intersubjetivas. Não vem a pêlo afirmar que juridicamente se toma em consideração, por exemplo, a relação possessória, que se estabelece entre o indivíduo e a coisa, e chega-se ao ponto de atribuir domínio, por usucapião, a quem mantenha essa relação de fato, por certo espaço de tempo. Não se deve perder de vista que a relação possessória só é juridicamente apreciável quando outra pessoa ponha dúvida, e declaração de domínio por usucapião faz-se erga omnes. De tal sorte, as relações de fato, estabelecias entre a pessoa e o bem, só são juridicamente apreciáveis com a outra pessoa”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 314, página 423).
JUSTIÇA GRATUITA - “Não se deve indeferir de plano o requerimento de assistência judiciária, quando haja possibilidade de ser ou não verdade o que afirma o requerente. Não é exato que a assistência só se conceda para a jurisdição contenciosa, pois a lei não faz semelhante distinção. Despesas em Mandado de Segurança nem sempre são irrisórias. Basta ver o Mandado de Segurança que o doutor Jair Lins impetrou contra a desapropriação do Banco Hipotecário. Só de papel...”. (Agravo 2.134 da Comarca de Aiuruoca de 05.04.48, página 81/82, do volume 20 dos Cadernos de 1947, Arquivados na Sala Especial Desembargador Amílcar de Castro no TJMG.).
JUSTIÇA PELAS PRÓPRIAS MÃOS – “Nas sociedades civilizadas, o próprio Estado distribui a justiça e, em regra, não permite que pela força privada, os particulares a façam. Essa função soberana que o Estado exerce pelo Poder Judiciário, chama-se jurisdição. E esta consiste em poder averiguar o fato ocorrente, dizer qual seja o critério pelo qual deve ser apreciado e atribuir-lhe conseqüências jurídicas mediante uma substituição de atividades. Sendo defeso a todas pessoas fazer justiça pelas próprias mãos, são substituídas, na aplicação e realização do direito, as vontades dos interessados pela resolução soberana do Estado, manifestada sempre em decisão judicial”. (“Do Procedimento de Execução”, edição 1999, n. 51, páginas 23/24).
JUSTIÇA PRIVADA – “Em tempos primitivos funcionou o regime de justiça privada; cada qual defendia seus interesses como pudesse, valendo-se de sua própria força, ou da de seus parentes e amigos, regime inconveniente, sem dúvida, mas sofrível. Não era de absoluta falta de garantia, porque como nota Buckland (W.W. Buckland, “A manual of roman privite law”, página 361) o indivíduo não devia apenas proceder como lhe parecesse acertado, mas também como parecesse razoável para os seus vizinhos já que, de outro modo, poderia não se sair bem, tendo contra si todo o peso da opinião pública e especialmente dos sacerdotes” (“Dir. Int. Priv.”, n. 09, página 09).
JUSTIÇA PRIVADA E O DIREITO INTERNACIONAL - “Atualmente só é anárquica e coordenada a comunhão Estados, sendo, por isso mesmo, de justiça privada o sistema que tem sido usado nas relações internacionais. O direito das gentes, independentemente de qualquer organização governamental extra-estatal, continuará sob a garantia dos próprios Estados, enquanto não houver poder central soberano. E quando este existir, já haverá comunidade de Estados estruturada em subordinação; instituída, então, jurisdição universal, outro deverá ser o sistema de justiça internacional, e novas serão as fontes de critério pelos quais devam ser apreciadas as relações entre Estados, e entre estes e o governo mundial”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 09, página 10).
JUSTIÇA PÚBLICA E A AUTORIDADE JURISDICIONAL- “Outra conseqüência da instituição do regime de justiça pública é que a autoridade jurisdicional cria o fato, e cria o direito: objetivo e subjetivo. É oficial a apreciação dos fatos em forma jurídica: faz-se justiça, substituindo-se a atividade mental e física das partes interessadas, pela da autoridade jurisdicional competente. Em sentido figurado, encontra-se geralmente escrito nos compêndios, e ouve-se freqüentemente falar, que o direito se aplica aos fatos. Expressão ambígua, porque dá a entender que a ordem jurídica incide automaticamente nos acontecimentos, quando isto não é exato.” (“Dir. Int. Priv.”, página 21).
JUSTIÇA PÚBLICA E O DIREITO – “Se ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos, porque o regime é de justiça pública, parece claro e irrecusável que antes da decisão judicial, não pode haver direito algum. O que vem acontecendo é que, no modo de falar comum, emprega-se a palavra direito em sentido impróprio, isto é, como sinônimo de previsão do que seja a decisão de um Tribunal num caso dado (Holmes). Nota Duguit que o homem sempre teve necessidade de explicar o visível, pelo invisível, colocando atrás do fenômeno diretamente verificado certa entidade metafísica, como seu suporte e sua causa eficiente. Na ordem das ciências naturais conseguiu libertar-se dessa obsessão, mas ainda mantém na esfera das ciências sociais; e por isto é que desnecessariamente coloca atrás das situações de fato esta entidade de ordem metafísica: o direito”. (“Lições”, página 244).
JUSTIÇA PÚBLICA PARA TODOS – “Corolário do regime de justiça pública é que, em regra, o Poder Judiciário tem competência para processar e julgar qualquer causa, nada importando a nacionalidade ou o domicílio das partes, ou que o fato a ser julgado haja ocorrido no estrangeiro. Mas é irrecusável a doutrina inglesa de que o poder de apreciar os fatos acontecidos no estrangeiro não é absoluto, porque inumeráveis vezes o julgado seria inútil. Por essa doutrina, no silêncio da lei, o exercício da jurisdição arrima-se em dois princípios: o da efetividade e o da submissão. Pelo princípio da efetividade se estabelece que o juiz é incompetente para proferir sentença desprovida da probabilidade de ser executada. (...) O princípio da submissão significa que, em limitado número de casos, uma pessoa pode voluntariamente submeter-se à jurisdição de tribunal a que não estava sujeita, pois se começa por aceitá-la, não pode depois pretender livrar-se dela”. (“Pareceres”, página 101).
JUSTIFICAÇÃO - “O juiz a quo que é juiz não pode deixar de mandar processar uma justificação no pressuposto de que outro juiz não irá aceitá-la como prova, e sim deverá processá-la e entregá-la ao justificante para que este faça dela o uso que lhe convier, podendo até destruí-la se quiser”. (Voto vencido publicado na Revista Forense 68 (LXVIII), de 1936, página 590).
JUSTO OU INJUSTO – “Nenhum ser humano, em qualquer momento de sua existência consciente, deixa de sentir o que é justo e o que é injusto, julgando os seus próprios atos, ou os de seus semelhantes. Um indivíduo observa os atos de outro, e emite julgamento a respeito, considerando-os convenientes ou justos quando correspondem à direção de suas idéias; e quando muitos indivíduos consideram injustos ou inconvenientes os mesmos atos, faz-se abstração dos juízos isolados desses indivíduos, e tem-se a apreciação comum como julgamento de todos, declarando-se por isto, de modo geral, tais atos justos, ou injustos”. (“Lições”, página 122).
LAUDO ARBITRAL ( ) – “A validade e a eficácia do laudo arbitral são resultantes de dupla e sucessiva atividade, do particular e da autoridade pública. O trabalho do árbitro é autônomo, mas destituído de valor jurídico positivo, já que a eficácia do laudo é dependente do Poder Judiciário: a homologação. O laudo e a homologação se integram reciprocamente, porque nem o árbitro, nem o juiz têm o exclusivo poder de criar laudo arbitral eficaz. E por isso mesmo, há dupla instância no juízo arbitral: a primeira de formação do laudo; a segunda de sua confirmação judicial. A primeira, de conhecimento, verificação ou apreciação; a segunda, complementar, destinada a conferir o valor jurídico e eficácia à decisão arbitral ”. (“Pareceres”, página 230).
LEGATÁRIO - “Ensinam Planiol e Ripert que há substituição vulgar sempre que o testador designa um segundo legatário para recolher o legado em falta do primeiro; ao passo que, na substituição fideicomissária, o testador encarrega o primeiro legatário de conservar por toda a sua vida os bens legados para transmiti-los ao segundo legatário. Praticamente, em caso de fideicomisso, o testador se preocupa não só com a sua própria sucessão, como também com a sucessão do fiduciário, pelo menos quanto aos bens que lhe transmita”. (“Pareceres”, página 146).
LEGATÁRIOS - “Legatário pode intervir no inventário para evitar o desfalque no espólio e o conseqüente rateio dos legados”. ( Voto vencedor assinado em janeiro de 1937, Revista Forense n. 69 (LXIX), página 547).
LEGIMITAÇÃO PARA AGIR – “Tem sido fonte inesgotável de erros e incertezas a confusão, freqüente e inadmissível, de ação com processo ou procedimento; realidades jurídicas inconfundíveis, com aparência definida, uma independente da outra. E não se pode tratar da legitimação para agir, sem insistir neste assunto, salientando bem a distinção entre a legitimidade para agir no processo, como seu sujeito ativo (autor ou réu) e legitimação para gozar ou sentir os seus efeitos, como sujeito ativo da ação (autor ou réu). O processo ou procedimento é accessível a todas as pessoas: basta que alguém esteja na suposição razoável de que tem direito, e de que está ameaçado, ou foi violado, para que tenha a faculdade de recorrer ao poder judiciário a fim de que este fale sobre aquele suposto ou verdadeiro direito”. (“Do Procedimento de Execução”, editora Forense, 2000, n. 04, página 05).
LEGISLAÇÃO - “E este pensamento se firmou no sentido de que no sistema romano, o direito é obra privativa do legislador, o que evidentemente não é exato, porque o legislador faz leis gerais e impessoais, enquanto o direito só pode ser particular e pessoalmente efetivado. As leis não se concretizam automaticamente, e só o juiz pode concretizá-las. É claro que estabelecida a separação dos poderes, o juiz não pode legislar, não pode fazer leis, mas é inegável que tem função criadora de direito. E é incontestável que o direito, em sentido próprio, não se confunde com a lei, tanto assim que pode ser feito com ou sem esta”. (“Dir. Int. Privado”, Forense, n. 50, página 115).
LEGISLAÇÃO E JEAN CRUET- “Os elementos todos, de que cada ordem se compõe, não são compartimentos estanques; antes devem ser comparados a vasos comunicantes, razão pela qual Jean Cruet já afirmava, com acerto, “votar texto novo é reformar um pouco toda legislação”, pois qualquer ordem jurídica possui uma espécie de lógica interna e por isto mesmo, quando contém princípios contraditórios, entre estes se estabelece luta, que termina por conciliação, sendo possível; quando não, pela eliminação dos princípios heterogêneos”. (“Lições”, página 216)
LEGISLADOR – “O legislador não tem, nem pode ter, função criadora de direito. Primeiro, porque nem ao menos configura toda a ordem jurídica, mas apenas sua parte legislada e o direito, depende sempre da ordem jurídica concretizada em bloco, pela sua totalidade. Segundo, porque a criação do direito não depende apenas da ordem jurídica, sim também do fato acontecido ou supostamente acontecido”. (“Dir, Int. Priv.”, n. 17, página 33).
LEGÍTIMA – “Além disto, doutrinariamente, o sistema que manda avaliar a metade disponível no momento da abertura da secessão, peca por injusto. Realmente, pode acontecer que o doador seja rico, dê moderadamente e depois empobreça por qualquer razão estranha à sua liberalidade. E não será razoável que os herdeiros, que tiveram herança escassa, por um acidente da vida, enriqueçam a herança à custa do donatário de muitos anos passados. Esperar a abertura da sucessão para saber quem é herdeiro será ocioso, porque se se considera o vício da inoficiosidade de anular parte da doação, o certo é que a legítima não se acha indissoluvelmente ligada à sucessão, pois considera-se existente desde que haja algum herdeiro necessário, embora o seu quantum seja indefinidamente variável, enquanto não se abrir a sucessão.” (“Pareceres”, páginas 332/333).
LEI E O JUIZ – “Tal como ensina Sata, o juiz cria o fato não no sentido de que o invente, ou que o determine por sua atividade, sim no sentido de que, quando o verifica nada mais faz do que escolher, entre mil hipóteses possíveis, aquela que lhe apresente mais correspondente com a realidade. (...) E note-se que raramente o juiz encontra, em texto claro de lei, a norma jurídica pronta para ser usada. Na maioria das vezes deve criá-la, isto é, estabelecer o critério oficial da apreciação jurídica do caso, na órbita da ordem jurídica em vigor, tal também como notou Sata. (“Lições”, página 179).
LEI PROCESSUAL E A ALIENACÃO DE BENS – “E, se Chiovenda, esboçando a existência de direito processual-substancial, afirma ser incorreto supor-se que a lei processual tenha sempre caráter formal, não parece despropositado dizer-se que as normas que compõem o conflito de interesses entre o vendedor e o adquirente, ou seja, entre o Estado e o arrematante, são de direito processual-material, ou substancial; e não de direito privado ou de direito civil. Todas as normas que diretamente regulam esse conflito de interesses, impondo ao Estado a obrigação de fazer a venda boa, conferindo ao arrematante título de domínio, são de puro direito substancial, e não deixam um só instante de ser de direito processual civil”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 415, página 234).
LEIS - “Publica-se a lei, não para efetivamente tornar-se conhecida de todos, mas para que se torne eficaz (Santi Romano), e pela necessidade de se fixar o momento preciso de sua vigência (Meyer). E daí esse corolário: para os órgãos do Estado, não há leis retroativas, mas para os particulares pode-se dizer que o direito é sempre ex post facto. Gray, com invulgar acuidade, verbera a tendência comum de presumir a função jurisdicional limitada à declaração do direito, pondo em evidência a relutância constante dos doutrinadores em enfrentar este fato incontestável: que os tribunais estão permanentemente a produzir direito ex post facto. Na prática diária, ao julgarem os feitos, os juizes observam regras que não eram conhecidas das partes interessadas quando ocorreram as causas do litígio e assim, para a maioria dos leigos, praticamente o direito é todo ex post facto”. (“Lições”, página 125).
LEIS DE ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL - “Conseqüência da incerteza e mobilidade da ordem social é que só o juiz, e nunca o legislador, pode defini-la, para considerá-la na iminência de ser ofendida pela imitação do direito estranho. Há, portanto, sofisma de confusão, onde falam certos autores em leis de ordem pública internacional, empregando essa expressão como sinônima de ordem social. Pode haver leis de ordem pública, no sentido de leis que interessam à ordem pública, ou fundadas em motivos de ordem pública; não pode, porém, haver leis de ordem publica internacional, ou de ordem social, no sentido de leis que impedem a observância de direito estrangeiro indicado pela norma de direito internacional privado. Como a ordem jurídica não deve conter partes em colisão, se determinado assunto for regulado diretamente por lei, com total afastamento do direito estrangeiro, é claro que norma de direito internacional privado, a respeito desse assunto, não poderá fazer referência a direito estrangeiro, e onde não haja possibilidade de se tomar em consideração direito estranho, a imitação deste não poderá ser encontrada na iminência de ofender a ordem social. Como então falar-se em leis de ordem pública internacional?”. (“Lições”, páginas 169\170).
LEIS E A JURISPRUDÊNCIA - “A jurisprudência, pois, ao mesmo tempo em que mantém perfeita igualdade entre os cônjuges no que toca a atividade processual, vem sustentando, quanto a nulidades, diferenças que, na letra da lei, não mais se encontram. É que a lei não contém todo o direito, e às vezes o desfigura” (“Ensaios” publicado na Revista Forense LVI (56), 1o volume de 1931, página 131).
LEIS E A LÓGICA – “Além disso, deve-se notar que, para interpretar as leis, a lógica tradicional não serve e às vezes conduz a conseqüências disparatadas, porque é enunciativa do ser e do não ser, mas não conhece o ponto de vista de valor e nem de estimação, sobre a correção dos fins, nem sobre as conseqüências entre os meios e os fins, nem sobre a eficácia dos meios em relação a determinados fins. Isto porque há razões diferentes do racional de tipo matemático e, para interpretar leis, entra-se no campo do humano e do razoável, que é outro dos setores da razão”. (“Pareceres”, páginas 32/33).
LEIS E A SUA DURABILIDADE NO TEMPO - “Como disse magistralmente Jean Cruet, nenhuma lei pode conservar indefinidamente o seu alcance primitivo quando tudo muda ao redor dela: os homens, as coisas, o juiz e o próprio legislador. Novas questões se apresentam, velhas questões já não são apresentadas da mesma forma; e um dia chega em que a aplicação de um texto antigo, no seu sentido primitivo, aparece racionalmente como verdadeira impossibilidade, pois, lei inalterável não pode ser concebida em uma sociedade imutável”. (“Pareceres”, página 164).
LEIS E AS CIRCUNSTÂNCIAS – “A lei é ato de vontade, instrumento, ou utensílio, criado para produzir na vida social certa situação, ou especiais efeitos, considerados justos; mas é sempre ato circunstancial, isto é, elaborado sob o estímulo de certas necessidades, em determinada época, para produzir certos resultados, e não outros. Como regra geral, abstrata, há de ser sempre obra inacabada, porque o seu sentido só se completa quando, pela aplicação, haja de ser interpretada”. (“Pareceres”, páginas 32/33).
LEIS E O DIREITO – “Sem a copulação da quaestio facti com a quaestio juris, o direito não pode nascer, ou melhor, o direito objetivo e o direito subjetivo não podem manifestar-se. (...) O legislador faz leis, mas lei não é direito; lei é norma geral, impessoaL, enquanto o direito é necessariamente pessoal, particular: feito pelo juiz, sob medida, para determinado fato reconstituído. E até o momento de ser lavrada a decisão judicial não pode haver certeza, nem quanto à reconstituição do fato, nem quanto ao critério de sua apreciação jurídica. A quaestio facti e a quaestio juris surgem no processo, e concomitantemente, são resolvidas”. (Dir. Int. Priv.", n. 17. página 33).
LEIS E OS HOMENS - “E foi mais irreverente Junius (Sir Philip Francis), em uma de suas famosas cartas políticas: “Leis e não homens é o canto de sereia comum, de afetada moderação: fingindo estilo básico, inventado pelos velhacos e vulgarizado pelos tolos”. A razão, sem dúvida, está com MacBain: qualquer governo é tanto de homens quanto de leis, porquanto aquele é instituição humana, estas são feitas, interpretadas e executadas pelos homens. Democraticamente é absurdo estabelecer oposição entre governo de homens e de leis. Estas são produtos e aqueles são produtores. Leis sem homens para interpretá-las e executá-las, seriam nada. Apartado dos homens, um governo de leis seria coisa inerte, inofensiva, inútil, inexistente fora do reino da imaginação”. (“Lições”, páginas 180/181),
LEIS E SUA CONCRETIZAÇÃO - “É tão antiga quão infundada a hostilidade contra o direito feito pelo juiz. Já no começo do século XVIII, Francis Bacon abria o seu Ensaios LVI com estas palavras: “os juizes devem lembrar-se que o seu ofício é jus dicere, e não jus dare; interpretar a lei e não fazê-la”. (...) As leis não se concretizam automaticamente, e só o juiz pode concretizá-las. É claro que, estabelecida a separação dos poderes, o juiz não pode legislar, não pode fazer leis, mas é inegável que tem função criadora de direito. E é incontestável que o direito, em sentido próprio, não se confunde com a lei, tanto assim que pode ser feito com esta ou sem esta”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 50, página 115).
LEIS E SUA INTERPRETAÇÃO - “A lei é expressão de uma avaliação estabelecida pelo legislador, mas esta avaliação é sempre insuficiente para se decidirem casos concretos, para se apreciarem, pelas normas gerais, as realidades da vida, e não pode nunca deixar de ser completada com outras avaliações de tipos diversos. A lei é ato de vontade, instrumento, ou utensílio, criado para produzir na vida social certa situação, ou especiais efeitos, considerados justos; mas é sempre ato circunstancial, isto é, elaborado sob o estímulo de certas necessidade, em determinada época, para produzir certos resultados, e não outros. Como regra geral, abstrata, há de ser sempre obra inacabada, porque seu sentido só se completa quando, pela aplicação, haja de ser interpretada”. (“Pareceres”, páginas 32-33).
LEIS E SUA LITERALIDADE - “A compreensão da lei muitas vezes não pode ser encontrada em sua significação literal: pelo espírito é que se lhe mede o alcance. Por isso se diz que o juiz deve sempre vivificá-la e melhorá-la (littera necat, spiritus autem vivificat); é que os motivos da regra legal se encontram ainda mais nas circunstâncias imprevistas do que naquelas de que se ocupou o legislador expressamente”. (“Pareceres”, página 157?).
LEIS E SUA VIGÊNCIA - “Ao contrário do que vem sendo exposto, entende Pontes de Miranda que o direito incide diretamente sobre os fatos, e os vai regendo, desde antes de serem oficialmente apreciados. (...) Ousamos dissentir dessa doutíssima opinião do grande jurisconsulto, a quem tanto admiramos, porque, na verdade, a atividade do juiz é sempre presente, enquanto o fato acontecido não é presente. E, se é certo que os interessados falam em lei que regeu o caso em apreço, não é menos certo que o juiz sempre inquire qual o direito por que deve apreciar o fato reconstituído, o qual por sua vez, só é estabelecido pela mesma decisão judicial. Veja-se bem que só vale como direito o que for estabelecido pela autoridade jurisdicional no momento de julgar, e não o que vinham supondo os interessados antes de acontecido o fato, no momento de acontecer, ou antes de oficialmente apreciado; e ainda que só vale como fato em que o direito incide o que declarado como fato acontecido, pela referida autoridade, naquela mesma ocasião”. (“Lições”, página 127).

LEIS QUE SE INTEPRETAM RESTRITIVAMENTE - “O vocábulo privilégio aparece no mundo jurídico com várias significações, mas neste parecer está sendo empregado no sentido de exceção, franquia, benefício, isenção ou vantagem especialmente concedida a uma classe de pessoas. E, tomando-o nesta acepção, já no século XVII dizia Joanis Voet que os privilégios devem ser interpretados restritamente, não devem ser estendidos a outras pessoas, ou coisas, ou similares, ainda que por força maior, salvo se outra solução aconselharem as circunstâncias”. (“Pareceres”, página 165).
LIDE – “O interesse em lide, em que se resume o chamado direito subjetivo (público ou privado) não se confunde com o interesse processual, ou interesse à composição da lide, que é essencialmente público. O escopo das partes é o de defenderem os seus próprios interesses, relegada para um segundo plano a perfeita observância do direito objetivo; o fim que tem por objetivo é todo de ordem particular: é o terem razão. Ao passo que a finalidade do procedimento é precipuamente de ordem pública: é a da perfeita apreciação dos fatos ocorrentes, o escopo do Estado, de necessária imparcialidade, é o dar razão a quem a tiver”. (“Do Procedimento de Execução – Código de Processo Civil”, editora Forense, 2000, página 05).
LIDE, CURADOR À – EMENTA – “O curador à lide e o promotor de justiça falam nos autos em favor, ou mesmo contra os ausentes, sem ser representantes dessas pessoas incapazes afim de que se obtenha o melhor desenvolvimento do juízo, e não se prejudiquem aquelas pessoas por falta de contato com os tribunais. Entretanto a petição inicial não pode ser deferida porque, se o for, a causa irá correr sem legitimatio ad causam passiva. É que os recorrentes pedem para se prosseguir unicamente com o promotor de justiça e um curador à lide, que for nomeado, quando nem este, nem aquele, representará os réus ausentes. (Voto proferido como Relator em 03.04.1937 e publicado na Revista Forense de maio do mesmo ano, n. 70 (LXX), página 335).
LIDE TEMERÁRIA –“A ação é de total e manifesta improcedência; chega mesmo a ser lide temerária, vendo-se claramente que o fim visado pelos autores é o de descarregarem sobre o réu, o prejuízo que tiveram com a baixa do preço dos animais comprados. O caso é ação redibitória, pois o que os autores pretendem afirmar é que a coisa entregue não tem a qualidade sobre o que versou o contexto de compra e venda” (Revista Forense 131 (CXXXI), página 458, acórdão assinado em 21.02.1949).
LIDE TEMERÁRIA E A PRESUNÇÃO DE VERDADE – “É também sabido que não se configura lide temerária quando somente pela perícia se verifica a impossibilidade da solução pretendida pelo autor, ou quando este se baseia em pareceres. Isto porque o cuidado de amparo em um parecer ou numa perícia estabelece em favor do litigante a presunção de que não foi imprudente, ou não se conduziu de modo temerário, por espírito apenas de emulação (rivalidade, inveja, ciúme), mero capricho ou erro grosseiro. E no caso da consulta o autor se baseara numa vistoria ad perpetuam in rei memorian”. ( “Pareceres”, página 257).
LIDE MALICIOSA - “Note-se que a vítima do ilícito processual não precisa, ao menos, provar dolo ou culpa grave da parte vencida, para acioná-la por perdas e danos. Para caracterizar o que chamamos de ilícito processual não há necessidade de má-fé ou animus nocendi. Nesse sentido é magistral a lição de Eduardo Espínola: “seja a lide propriamente maliciosa, instaurada de má fé ou simplesmente temerária, por efeito da imprudência, erro grosseiro ou ignorância inescusável, o ressarcimento do danos causados se impõe em toda sua amplitude. Nesse ponto já desapareceram as antigas cavilações”. Não é indispensável o requisito da má-fé; é suficiente que se trate de uma ação injusta, mal fundada, sem interesse legítimo, bastando uma imprudência inescusável, ou negligência.” (“Pareceres, página 138).
LIMITES DA COISA JULGADA – “Todavia, como já ensinavam antigos praxistas, no expresso pode estar virtualmente contida parte da condenação; e o que se não permite, em obediência aos limites objetivos da coisa julgada, é que a execução vá além, ou fique aquém da sentença exeqüenda. Por conseguinte o que se deve ter por certo é que, pelo conteúdo expresso, ou implícito, da decisão, deve regular-se exatamente o juiz executor, “sem alterá-la, ou interpretá-la com ofensa genuíno sentido” (assento de 24 de março de 1783), isto é, sem incluir, como explícito, aquilo que possa não estar contido no expresso, pois, isto é que não é permitido. Deve, entretanto, inserir como implícito, aquilo que não possa deixar de estar abrangido pelo expresso. Vê-se, assim, ser perfeitamente possível, no processo de execução, interpretar e esclarecer os termos da sentença exeqüenda”. (“Do Procedimento de Execução”, 2a edição revista e atualizada da Forense em 2000, n. 187, página 102).
LIMITES DO HOMEM - “Alex Carrel afirma que o homem se prolonga muito para lá da superfície da sua pele. Conhecemos o centro do indivíduo, mas não conhecemos onde se encontram os seus limites exteriores. E talvez estes não existam. Cada homem está ligado aos que o precedem e aos que o continuam. Funde-se com eles, de certa forma. A humanidade não é composta de elementos separados, como as moléculas de um gás. Assemelha-se a uma rede de filamentos que se estendem no tempo e sustentam, como as contas de um rosário, as sucessivas gerações de indivíduos. É fora de dúvida que a nossa individualidade é real, embora muito menos definida do que supomos. A nossa completa independência dos outros indivíduos e do mundo cósmico é uma ilusão”. (“Lições”, página 113).
LIMITES DO MANDATO – “O mandante só é obrigado pelos atos do mandatário dentro dos limites do mandato. Toda vez, portanto, que o mandatário proceder ultra viris mandati (como no caso da consulta) seus atos a respeito do mandante são como se não existissem. Nenhuma obrigação por eles contrai o mandante, nenhum prejuízo deles pode receber. É a lição de Pothier, velha como a Sé de Braga, mas que veio sendo repetida no correr dos séculos, e ainda hoje reponta nas obras dos melhores autores, como, por exemplo, no Traité Élementaire de Droit Civil de Planiol e Ripert. Neste sentido reconhece Troplong. que o “excesso, ainda que por bons motivos, é uma infração, e o mandante não se liga ao ato do mandatário, que emanou de pessoa estranha, porque, como bem diz Paulus: qui excessit aliud quid fecisse videtur”. Guillouard chega ao ponto de afirmar que os atos praticados com excesso de mandato são absolutamente nulos, com respeito ao mandante”. (“Pareceres”, página 177).
LINGUAGEM FIGURADA – “Em direito, são muito usadas as imagens, ou expressões figuradas e como pondera Martin Wolff, “uma boa imagem tem quase sempre a virtude de colocar as pessoas na atitude espiritual exigida para a observação e reflexão”; mas como adverte Niboyet, as imagens são perigosas porque “on commence en effet, d’abord par employer l’expression, et au bout d’un certain temps on ne peut plus s’en passer parce qu’on y croit”. Deve-se, pois, estar sempre em guarda para não se confundir a imagem com a realidade; nunca se deve esquecer de que a imagem conduz a erro quando, por inadvertência, se deixa o sentido literal da expressão figurada comunicar-se à noção efetiva, dando-lhe a amplitude que não tem. Vale dizer: empregada a imagem, é preciso desarmar o espírito e não procurar resolver as questões que se prendem ao assunto, com “o pensamento tal qual resulta da expressão figurada”, como se esta fosse a noção efetiva”. (“Lições”, páginas 37/38).
LINGUAGEM JURÍDICA - “Deve-se, pois, estar sempre em guarda para não se confundir a imagem com a realidade; nunca se deve esquecer de que imagem conduz a erro quando, por inadvertência, se deixa o sentido literal da expressão figurada comunicar-se à noção efetiva, dando-lhe a amplitude que não tem. Vale dizer, empregada a imagem, é preciso desarmar o espírito, e não procurar resolver as questões que se prendem ao assunto, com o pensamento tal qual resulta da expressão figurada, como se esta fosse a noção efetiva”. (“Lições, página 38).
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – “O núcleo do problema estava na sentença de liquidação, que é fundamentalmente declaratória: o juiz verifica qual seja a quantidade de moeda correspondente ao valor do dano, e conseqüentemente a que soma de dinheiro corresponde o débito executado. Essa sentença propriamente não declara um débito, mas a equivalência entre dois débitos: o originário e o sucedâneo. E, quando a coisa devida não pode ser prestada in natura, a um certo ponto surge a necessidade de terminar a equivalência, isto é, o preço da coisa. O que, dada a variedade do preço no tempo, pode comportar três soluções: o dia da obrigação, o do dia da liquidação, ou o do dia do pagamento. Mas, na realidade, essas soluções são apenas duas: a primeira e a terceira, pois a intermédia é devida à necessidade, não à justiça. Logicamente as soluções são duas, porque a questão a ser resolvida diz respeito à incidência do risco da variabilidade do preço sobre uma ou outra parte: o devedor e o credor. Se o risco recair sobre este, o preço deve ser determinado pelo dia do vencimento da obrigação originária; se recair sobre aquele deverá ser determinado pelo dia do pagamento do débito sucedâneo. (...) Daí a conclusão de que a liquidação judicial do quantum da indenização, ainda quando fixada por sentença transitada em julgado, pode ser modificada, pois a desvalorização da moeda após a coisa julgada é questão nova, que não foi coberta pela julgado”. (“Pareceres”, 117\118).
LIQUIDAÇÃO E PRECLUSÃO – “O processo de verificação tem a finalidade de verificação preparatória, de natureza diversa do propósito da ação principal, porque não tem por escopo uma sentença condenatória, sim de natureza meramente declaratória do que indeterminadamente já se contém na sentença exeqüenda. O juiz, no processo incidente de liquidação não pode apreciar o mérito da causa, nem condenar o executado, exceto nas custas: o julgador cuida apenas de verificar o valor dos prejuízos, ou a identidade das coisas. Por essa razão, a sentença final desse processo preparatório incidente não produz coisa julgada substancial, produz, sim, preclusão ou coisa julgada formal. Como é sabido, a preclusão exaure os seus efeitos no mesmo processo em que ocorreu e não incide sobre o mérito da causa de forma direta e imediata; enquanto a coisa julgada substancial projeta-se fora do processo e tem por conteúdo os efeitos da decisão proferida sobre o mérito do litígio”. (“Pareceres”, página 200).
LIQUIDANTE E A SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – “Tem-se nestes autos um caso de substituição processual, que não deve ser confundido com representação. O representante age em nome de outrem, e por isto mesmo parte na causa é o representante ao passo que o substituto processual, agindo em nome próprio por um direito alheio, é que é parte na causa. Por outras palavras: o liquidatário, como substituto processual é parte na ação revocatória; não age como mandatário, não age como representante do credores e, sim, age na sua qualidade de liquidatário, em nome próprio, defendendo direito de terceiros, que são os credores”. (Voto vencido proferido em 12 de fevereiro de 1938 e publicado na Revista Forense n. 74 (LXXIV), página 308).
LITIGANTE DE MÁ-FÉ - “Não há necessidade de configuração de um crime de falsidade para que se caracterize o dolo processual, a fraude processual, a simulação processual. Basta que a parte tenha adulterado os fatos com o intuito de ganhar a demanda que, na certa, iria perder. E, no caso dos autos, a autora, vendo que já ia perder a demanda, por falta de requisito essencial exigido pelo art. 54,III da Lei Cambial, adulterou o título básico da ação e assim transformou um processo normal, em um processo fraudulento”. (Apelação 2.216 de Belo Horizonte - Volume 16, página 36 dos Cadernos Originais).
LITIGANTE DE MÁ FÉ E O ABUSO DE DIREITO - “ Abuso do direito de demandar. Só se pode cogitar de indenização, provando-se que o litigante agiu sem motivo legítimo, imoderada e inconsideradamente, não visando a proteção de um interesse jurídico, mas agindo por erro tão ostensivo e leviandade tão manifesta que só o espírito de aventura ou a temeridade poderia explicar”. (Revista Forense n. 77 (LXXVII) – fev. 39 – página 328 – Acórdão de 22.X.38).
LITIGANTE TEMERÁRIO – “Planiol et Ripert, apontando uma infinidade de julgados franceses que seria fastidioso reproduzir aqui, tratam do exercício das demandas, que quem participar de processo judicial, seja como autor ou como réu, pode ser condenado a pagar perdas e danos à parte contrária, se agir com malícia ou de má-fé, ou mesmo em conseqüência de um erro grosseiro. Isto porque o direito de recorrer à justiça não é absoluto; e sim subordinado à existência de um interesse sério: os tribunais estão aberto aos particulares apenas para defesa de seus direitos e de seus interesses legítimos, não para fim diletante ou malicioso. O réu não pode ter interesse legítimo na criação de incidentes que não tenham outro objetivo senão o de retardar a sentença final; e como ensinam Mazeaud et Mazeaud é indiscutível a responsabilidade por perdas e danos quando o direito é exercido sem interesse”. (“Pareceres”, página 139).
LITÍGIO CAUSADOR DE PREJUÍSO – “O que está na lição dos melhores autores é não ser bastante que o litigante decaia de ação, ou que o processo seja anulado, para que o exercício da demanda resulte para o réu o direito de ser indenizado de prejuízo causado pelo litígio; e sim, só se pode cogitar de indenização provando-se que o litigante agiu sem motivo legítimo, imoderada e inconsideradamente, não visando a proteção de um interesse jurídico, mas agindo por erro tão ostensivo e leviandades tão manifesta que só o espírito de aventura ou a temeridade poderiam explicar”. (Voto como Relator assinado em 22 de outubro de 1938 e publicado na Revista Forense n. 77 (LXXVII), página 330).
LÓGICA E O DIREITO, A - “Agora, na imitação de direito primário estranho, por força da norma indígena de direito internacional privado, ou será adotada a qualificação nacional, ou a qualificação estrangeira; e esta só será adotada quando a lei a impuser. No silêncio da lei, prevalecerá sempre a qualificação do forum, tanto para a escolha da norma de direito internacional privado, como para a imitação do direito primário estranho. Logicamente, em boa doutrina, as qualificações não poderiam ser outras senão as do forum, mas o direito não anda preso à lógica, e por isto apenas é que o legislador pode impor a prevalência de qualificação estranha ao forum”. (“Lições”, páginas 87/88).
LOUCOS E MENORES – “Para Leon Duguit, o menor absolutamente incapaz e o louco, não são sujeitos de direito; não têm personalidade jurídica, são protegidos e bem protegidos, pelo direito objetivo, mas não são sujeitos de direito. Pela doutrina exposta por este eminente autor, não existindo direitos subjetivos, a proteção não constitui direito para o menor ou o louco. A proteção consiste em proibições e obrigações dirigidas a outrem, de fazer o que possa lesar, ou o que possa aproveitar aos interesses morais ou econômicos do louco ou do menor. Para proteger os incapazes, supõe Duguit não haver necessidade de se imaginar sejam os mesmos sujeitos de direito, pois, no seu entender, o animal é também protegido contra maus tratos, sem ser sujeito de direito. (...) Mas, aceite-se ou não essa doutrina, o certo é que a incapacidade, como a capacidade, é sempre de direito: em sentido técnico, não há incapacidade que não seja estabelecida pelo direito”. (“Lições”, página 60).
LUCROS CESSANTES – “Evidentemente, os lucros cessantes não podem compreender lucros imaginários ou fantásticos; nem podem ser fonte de enriquecimento sem causa, já que não se instituem com o objetivo de proporcionar ao credor uma vantagem (de lucro capiendo). As perdas e danos não poderão ser arbitrárias, não podendo o credor receber a esse título qualquer lucro hipotético. Porque às vezes a indenização compreende apenas o dano emergente e outras vezes só abrange o lucro cessante é que se diz, que no caso de dolo do devedor, deve a mesma ser a mais ampla e completa possível, abrangendo o dano emergente e o lucro cessante”. (“Pareceres”, página 286).
MAGIA DO JULGAMENTO, A - “O juiz ouve o que lhe dizem, vê o que lhe mostram e põe-se a refletir sobre reflexões alheias. Mas todo esse reviver, que faz através do reviver de outrem, nunca é um ver diretamente, nunca é a presença. Esta é impossível. É uma substituição da presença; e aqui está a magia: tornar presente o que não é presente. É portanto, um processar por sinais que significam, mas não são, a coisa significada; quase um sistema de hieróglifos, que o juiz deve traduzir na realidade procurada, e jamais aparecida na sua intangível presença atual. Mediante este procedimento por sinais, por assim dizer, atravessando a sombra das coisas o juiz deve fazer presente o passado. E deve refazê-lo presente para julgá-lo porque deve aplicar a lei ao caso; porque deve resolver a crise, porque deve recompor e fazer voltar a seu álveo a transtornada corrente da experiência jurídica”. (“Lições”, página 182).
MAIORIA – “A minoria de uma sociedade está sujeita às resoluções da maioria, tomadas em assembléia geral, enquanto por ação própria não conseguir anular as referidas deliberações”. (Voto vencedor assinado em 26.10m.1939, publicada na Revista Forense de fevereiro de 1940, página 438).
MAIS DAS LEIS DO QUE DOS HOMENS – “A célebre frase de John Adams, como termina o art. 30 da Constituição de Massachusetts:: a fim de que possa haver um governo de leis, e não de homens (to the end it may be a government of laws and not of men), não deve ser literalmente interpretada. Ninguém pode pretender estabelecer governo de leis, e não de homens, se destes depende a eficácia daquelas. O que almejavam os constituintes norte-americanos de 1780 era, sem dúvida, um governo de homens que não se afastassem das leis, as interpretassem e as executassem corretamente, desde que as leis só por homens podem ser bem ou mal feitas e pior ou melhor executadas”. (...) “A razão, sem dúvida, está com MacBain: qualquer governo é tanto de homens, como de leis, porque enquanto aquele é instituição humana, estas são feitas, interpretadas e executadas pelos homens. Democraticamente é absurdo estabelecer oposição entre governo de homens e de leis. Estas são produtos de aqueles são produtores. Leis, sem homens para interpretá-las e executá-las não seriam nada. Apartado dos homens, um governo de leis seria coisa inerte, inofensiva, inútil, inexistente fora do reino da imaginação. (“Lições”, páginas 180/181).
MANDATO - “Guillouard chega ao ponto de afirmar que os atos praticados com excesso de mandato são absolutamente nulos, com respeito ao mandante; e este, como a doutrina geral o reconhece, nem há mister intentar ação para os invalidar, porque, relativamente a ele, esses atos não têm existência: são como res inter alios gesta. Por conseguinte pode ser inútil, ou inutilizado, o contrato feito por mandatário com excesso de poderes: será como se não houvesse sido realizado” (...) “Sem dúvida, numa procuração, podem encontrar-se poderes implícitos, que são corolários dos poderes conferidos e que, por essa razão, podem ser validamente praticados pelo mandatário, independentemente de outorga especial, porque se deduzem do próprio mandato conferido”. (“Pareceres”, páginas 177/178).
MANDATO POR INSTRUMENTO PÚBLICO E PODERES IMPRESSOS – “Quando, no corpo do mandato, não se faz alusão aos poderes impressos, de modo que sejam expressamente incluídos no mandato pela ratificação operada no próprio instrumento, tais poderes aí ficarão como letra morta; como se não tivessem existência; como se não houvessem sido enumerados ou impressos. O tabelião há de incluir na procuração o que lhe foi declarado pelo mandante e não silenciosamente impingir-lhe a concessão de uma infinidade de poderes impressos, de que o outorgante não teve ciência. O mandante pode, ou não, ratificar os poderes impressos que lhe forem dados a conhecer pelo tabelião; mas a ratificação há de ser feita por esta, ou equivalente declaração, no próprio instrumento: “ficam ratificados e compreendidos nesta todos os poderes adiante impressos”. A falta de semelhante declaração não prejudica o instrumento, mas juridicamente significa que no mandato não foram incluídos os poderes impressos, máxime os que não tenham relação com o objeto da procuração. (“Pareceres”, página 182).
MANDATÁRIO E SEUS LIMITES - “O mandante só é obrigado pelos atos do mandatário dentro dos limites do mandato. Toda vez, portanto, que o mandatário proceder ultra vires mandati, seus atos a respeito do mandante são como se não existissem. Nenhuma obrigação por eles contrai o mandante, nenhum prejuízo deles pode receber. É a lição de Pothier, velha como a Sé de Braga, mas que veio sendo repetida no correr dos séculos, e ainda hoje reponta nas Lições dos melhores autores”. (“Pareceres”, página 177).
MANUTENÇÃO DE POSSE – “Na ação de manutenção de posse, o autor não tem necessidade de provar que tem direito à posse, mas simplesmente que a tem. Não se deve confundir ação demarcatória de limites confusos (petitória), com ação possessória por confusão de limites. Ali, a finalidade é estatuir sobre a propriedade mesma do objeto litigioso; aqui, a demanda mira a defesa contra atentados, ainda emanados do proprietário, contra situações de fato gozadas, até que o proprietário liquide, no petitório, o fundo do seu direito”. (Voto vencedor assinado em 22/02/1943, publicado na Revista Forense de julho de 1943, n. 95 (XCV), página 120).
MARIDO E O REGIME DE COMUNHÃO DE BENS – “Mas que vem a ser mau uso, ou uso nocivo da propriedade? Ensinam os melhores autores que, para a aferição do dano, há o limite do razoável à vista das circunstâncias do caso; não sendo de impor-se ao vizinho uma restrição ao uso de seus bens, uma vez que nesse limite a convivência social, por si mesma, cria a necessidade de cada um sofrer um pouco, pois é convivência sempre tecida de prazeres e aborrecimentos; e não seria razoável que o vizinho pudesse atingir o proprietário no exercício de seu direito, para livrar-se de um incômodo não excedente do tolerável. (“Pareceres”, páginas 300/301).
MEIOS DE COAÇÃO E DE SUB-ROGAÇÃO – “Os meios executivos, conforme a técnica de Chiovenda, pode ser de coação e de sub-rogação. Denominam-se de coação os que tendem a conseguir o bem devido ao exeqüente com a participação do executado, influindo na vontade deste, a fim de que se resolva a prestar o que deve. Assim são as multas, a prisão e o seqüestro com função coercitiva. E meios de sub-rogação os que tendem a conseguir o bem devido independentemente da participação, e, portanto, de vontade do obrigado, tal como a penhora”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 513, página 284).
MENORES - “Compromisso de compra e venda, firmado por menores de 21 anos e maiores de 16, assistidos pela mãe viúva, no exercício do pátrio poder, em escrito particular subscrito com duas testemunhas é ato jurídico perfeito. Por que se exigir a autorização prévia do Juiz?”. (Apelação 2.264 de BH, página 43 do volume 16 dos cadernos originais. In folio 16).
MENORES E LOUCOS – “Para Leon Duguit, o menor absolutamente incapaz e o louco, não são sujeitos de direito; não têm personalidade jurídica, são protegidos, e bem protegidos, pelo direito objetivo, mas não são sujeitos de direito. Pela doutrina exposta por este eminente autor, não existindo direitos subjetivos, a proteção não constitui direito para o menor, ou o louco. A proteção consiste em proibições e obrigações dirigidas a outrem, de fazer o que possa lesar, ou o que possa aproveitar aos interesses morais ou econômicos do louco ou do menor. (...) Mas, aceite-se ou não essa doutrina, o certo é que a incapacidade, como a capacidade, é sempre de direito: em sentido técnico, não há incapacidade que não seja estabelecida pelo direito”. (“Lições”, página 60).
MERCADO LIVRE - “Indiscutivelmente a caracterização do abuso de poder econômico não pode ser dada senão pela finalidade e pelas conseqüências do ato praticado; e seria, no caso da consulta, a união de empresas que resultasse no açambarcamento do mercado com o aumento arbitrário dos lucros. Como notou muito bem o Ministro Nelson Hungria, deve-se distinguir entre consórcios benéficos e holdings maléficas, pois desde a lei de Chapelier a jurisprudência francesa sempre timbrou em distinguir entre as boas e as más uniões, isto é, as que podem atender ao interesse nacional, ao interesse público, e são lícitas, e as que são perniciosas, que são lesivas ao bem comum, e, por isso mesmo, devem ser consideradas ilícitas”. (“Pareceres”, 1996, página 33).
METÁFORAS - “Deve-se, pois, estar sempre em guarda para não se confundir a imagem com a realidade; nunca se deve esquecer de que imagem conduz a erro quando, por inadvertência, se deixa o sentido literal da expressão figurada comunicar-se aa noção efetiva, dando-lhe a amplitude que não tem. Vale dizer, empregada a imagem, é preciso desarmar o espírito, e não procurar resolver as questões que se prendem ao assunto, com o pensamento tal qual resulta da expressão figurada, como se esta fosse a noção efetiva”. (“Lições”, página 37\38).
MINISTÉRIO PÚBLICO E OS INCAPAZES – “O Promotor de Justiça não é representante dos incapazes, não fala em nome deles, conquanto possa falar a favor ou contra os mesmos. A representação dos incapazes é matéria de direito privado, regulada pelo Código Civil, ao passo que as funções e a atuação do Ministério Público são reguladas por direito público. Interessa à ordem pública que, no foro, os incapazes não se prejudiquem por falta de defesa, e daí a intervenção da promotoria no interesse da justiça, afim de que se obtenha melhor desenvolvimento do juízo e não se prejudiquem aquelas pessoas por falta de perfeito conhecimento da técnica processual, de correção e precisão na defesa, e mais fácil contato com os Tribunais. E, diz-se no interesse da justiça afim de que se porque o promotor e a parte por ele assistida agem por motivos diversos – enquanto os menores, representados ou assistidos por seus pais ou tutores, agindo por interesse, se esforçam, não tanto pela atuação do direito objetivo, mas principalmente para conseguirem o que particularmente lhes aproveita (...)”. (Voto vencedor proferido em 03/02/1937, apelação 6.172 da Comarca de Patrocínio, publicado na Revista Forense de abril de 1937, n. 70 (LXX), páginas 106).
MISTÉRIO DO JULGAMENTO - “Carnelutti, há pouco mais de um decênio, em magnífico estudo, intitulado “Voltemos à Sentença”, salientou a necessidade de examinar-se a decisão judicial, não tanto para compreender o que seja o processo, mas para saber-se o que seja o direito. Afirmou que, para isso, há de se verificar o que seja julgar, pois tem-se estudado o julgado, postergando-se a lógica interna do ato de julgar, de todo o julgar, em que se resolve qualquer das fases do processo. Mostrou na decisão judicial algo misterioso que deve ser considerado, porque o processo é coisa viva, e, em qualquer de seus aspectos, a vida é segredo, patenteando afinal que na alma do juiz é que se celebra o mistério”. (“Lições”, página 181).
MORAL PÚBLICA – “Nesse sentido Planiol et Ripert apontam a possibilidade de ser exercido por homens apaixonados, por moralistas severos ou espíritos sectários, para lembrar que liberdade individual pode, nesses casos, correr perigo. Afirmam que o único contrapeso possível, em tal hipótese, é a opinião pública, a corrente geral das idéias, que estabelece o nível moral de um povo e cria uma espécie de tolerância necessária. Por outras palavras: a jurisprudência deve ser adequada ao grau médio da moralidade do povo. O que ensinam os melhores autores é que nem tudo o que se afasta dos rigorosos preceitos da moral cristã deve ser tido como imoral, para o efeito de ser juridicamente inadmissível; e sim somente aquilo que foge à prática considerada moral na opinião comum, ou opinião média do povo (Ripert)”. (“Lições”, páginas 173/174).
MORTE – “A existência do ser humano termina com a morte, mas porque o direito não se refere aos indivíduos, aos entes vivos, e sim às pessoas e às relações sociais estabelecidas entre as mesmas, a duração da personalidade pode não coincidir com a da vida. Como a existência da pessoa depende de base a que se atribua a personalidade, é claro que esta se extingue pelo desaparecimento do seu sustentáculo. Contudo, o suporte humano pode desaparecer, ou pela morte (extinção), ou pelo sumiço do indivíduo, que continua vivo, mas sem paradeiro conhecido (ausência declarada). Em ambos os casos, o fim da personalidade interessa à teoria do direito internacional privado. Pode também a personalidade desaparecer em conseqüência da morte civil, mas este caso diz respeito à distribuição de efeitos a sentenças penais estrangeiras”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 146, página 315).
MORTE E O AUSENTE – “Ausente é o indivíduo desaparecido de seu domicílio, do qual não se tem notícia, de cuja existência se duvida, e cujos bens ficaram ao desamparo. Não se trata daquele que não está presente, mas que não se sabe onde se encontra. A ausência propriamente dita implica incerteza sobre a existência do indivíduo. Por isso mesmo, em nosso direito, no processo de declaração de ausência, distinguem-se uma fase de presunção de ausência e mais duas outras, consecutivas, de declaração de ausência e de presunção de morte.” (“Dir. Int. Priv.”, n. 154, página 320).
MOVIMENTOS POPULARES - “Não se exime o Estado da responsabilidade pelo dano causado a particulares pelos movimentos populares, desde que não demonstre ter empregado todos os meios de que dispunha para evitar o ataque”. (Revista Forense n. 69 (LXIX), página 547).
MULHER-ESPOSA - “Não me parece certo dizer-se que a mulher casada nada tenha levado para o casal, nada há a partilhar, pois, se os imóveis foram adquiridos em nome do marido, não é menos certo que o foram também com o produto do trabalho da mulher e não há lei alguma, nem princípio de direito nacional ou estrangeiro, que, no regime de separação de bens, permita ao marido locupletar-se à custa da mulher, ou dos herdeiros desta.” ( Voto vencido na apelação 8.657 da Comarca de Ouro Fino, Revista Forense 74 (LXXIV), página 495).
MULTA COMINATÓRIA - “Trata-se de condenação puramente cominatória, de simples ameaça, que tem por escopo constranger o devedor à execução, razão pela qual se o devedor cede injunção, o juiz tanto pode diminuir, como relevar a condenação, sem qualquer ofensa à coisa julgada. Não se trata de uma aplicação da teoria do ressarcimento de danos, mas de um simples meio de coação. O vocábulo francês astreinte é sinônimo de contrainte, que quer dizer constrangimento, ou violência exercida contra alguém. A astreinte não é pena para punir o devedor pelo fato de não haver cumprido, ou de haver demorado a cumprir, mas um meio de coação para obrigar o devedor a cumprir”. (“Do Procedimento de Execução”, ed/2000/Forense, n. 253, página 146).
MULTA COMINATÓRIA E SEU ALCANCE – “Parece razoável afirmar-se que, enquanto o devedor tem prazo para cumprir a sua obrigação de fazer, a multa não pode ser imposta. A imposição da multa só pode referir-se ao primeiro dia posterior ao do vencimento do prazo e aos dias subseqüentes até a data em que a obrigação for cumprida, data esta judicialmente verificada e declarada a posteriori. E o seu quantum não pode exceder o valor da obrigação. Essa multa diária é mais adequada às obrigações personalíssimas e não às que podem ser prestadas por terceiro à custa do executado, mas a jurisprudência a tem tolerado em ambos os casos. Seja como for, a cominação assusta muito e contribui bastante para que o executado não deixe de cumprir a obrigação de fazer, e precisamente por isso, é freqüentemente cominada e raramente imposta”. (“Pareceres”, página 303).
MULTA COMUNITÁRIA E MULTAS - “O exeqüente está confundindo cominação de multa com imposição de multa ou condenação à mesma. Aliás a multa é cominada para o caso de não cumprir o devedor a obrigação de fazer. Por conseguinte, para que o Poder Judiciário imponha a multa cominada, preciso é que verifique e declare que o réu não cumpriu a obrigação. Cominação não é imposição: é, sim, ameaça de imposição, e ameaça é apenas promessa. Ameaçar é prometer castigo. Cominatório é o que envolve ameaça para o caso de infração. Multa cominatória é a que se deve aplicar no caso de infração”. (“Pareceres”, página 302).
MUNDO DOS FATOS – “Como ensina Hans Kelsen, o mundo do direito e o mundo dos fatos estão em planos diferentes. O universo do direito não é como o dos fatos, onde as coisas são o que são, e não podem deixar de o ser”. (...) “Conforme a lição de Morris, a questão de saber se dada coisa, é, por sua natureza, móvel ou imóvel, divisível ou indivisível, isto é, se pode, ou não, ser movida de um lugar para outro ou dividida, é assunto inteiramente estranho ao direito; tanto assim que o direito pode estabelecer, e quase sempre estabelece, que uma coisa naturalmente móvel ou divisível, seja tratada como bem imóvel, ou indivisível e vice-versa. Por exemplo: no direito de alguns Estados Americanos e no direito alemão, os edifícios levantados para uma exposição, que evidentemente não podem ser removidos sem perder a identidade, são tratados como bens móveis; ao passo que, no direito inglês, os peixes num tanque, a chave de uma casa, são considerados bens imóveis. E, no direito brasileiro, são imóveis as máquinas e gado de uma fazenda, quadros, estatuetas, lâmpadas, chaves de uma casa, os navios, e o direito à sucessão aberta. Na técnica jurídica, móvel e imóvel, divisível e indivisível, podem não ser o mesmo que o mesmo que vulgarmente significam essas palavras”. (“Lições”, páginas 232/233).
MUTABILIDADE DO DIREITO - “Em conseqüência disto é perfeita a síntese de Jethro Brown: “o direito nunca é, mas a todo momento pode vir a ser, e, logo que é, deixa de ser”. Vale dizer: fora da decisão judicial, não há direito; mas, a todo momento, dessa decisão, o direito pode surgir; e, logo que surge, desaparece, porque o direito objetivo, confeccionado para o julgamento de um fato, só serve para esse julgamento; e consome-se pela aplicação. Note-se que a ordem jurídica se concretiza, caso por caso, em novo; e o fato juridicamente apreciável é sempre atinente apenas às partes litigantes. Desta sorte, cada espécie sub judice é invariavelmente única, ímpar, individual, de extrema singularidade; também cada decisão judicial caracteriza-se pelo isolamento e pela máxima particularidade”. (“Direito Int. Priv.”, n. 17, página 32).
MUTUANTE SUB-ROGADO – “A sub-rogação é convencional quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direito do credor satisfeito . De tal sorte, o pagamento com sub-rogação não é liberatório para o devedor porque não é feito por ele; e a sub-rogação que acompanha o pagamento é a “instituição jurídica pela qual o crédito pago por terceiro subsiste em seu proveito e lhe é transmitido com todos os seus acessórios, posto que seja considerado extinto com relação ao credor (Planiol).” A esse respeito foi notado por Baudry-Lacantinerie e Barde que na sub-rogação se encontra a verdade ao lado de uma ficção contrária à realidade. A verdade é que pelo pagamento, a respeito do credor, o crédito e seus acessórios se extinguem; e a ficção é que em favor do sub-rogado, considera-se esse mesmo crédito como vivo, com todos os seus acessórios. (“Pareceres”, páginas 91/92).
NACIONALIDADE E DOMICÍLIO - “O domicílio e a nacionalidade podem ser considerados como modos de ser ou estar atributivos de direitos e obrigações entre governantes e governados, mas podem também ser adotados no forum como critérios de escolha de direito estrangeiro ou nacional, e só por este aspecto interessam ao direito internacional privado, não como objeto deste, mas como pressuposto de observância de suas normas. Corolário disto é que a nacionalidade e o domicílio, como circunstâncias de conexão, nunca são considerados do ponto de vista estrangeiro e sim são sempre definidos pelo forum, nada impedindo que, para caracterizá-los, no forum se adotem, ou se rejeitem, as definições estrangeiras”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 30, página 59).
NAÇÕES – “Assim como os indivíduos não são iguais, assim também acontece com as nações: umas são muito mais poderosas de que outras. Em direito internacional, quando se fala em igualdade dos Estados, não se quer dizer que todos tenham direitos iguais, ou direito às mesmas coisas, sim faz-se restrita à igualdade na esfera jurídica, para dizer que todos os direitos da mesma espécie são iguais entre Estados diferentes, nunca para negar as desigualdades de fato, que naturalmente não podem deixar de existir. Entretanto o que se está mostrando é que no povoamento da terra há intervalos vazios e outros muitos fatores persistiram longo tempo e ainda perseveram em parte, a fazer distinção dos grupos, especializando-os ”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 342, páginas 595/596).
NAÇÕES UNIDAS – “A Organização das Nações Unidas evidentemente não é um Estado; é uma organização internacional, não supranacional, destinada a manter a paz e a segurança entre as Nações, sem diminuir a autonomia destas, nem engendrar novo governo acima dos governos participantes. Sua Assembléia Geral, único órgão principal em que todos os governos são direta e continuamente representados, não dispõe de poder legislativo, não é parlamento mundial, sim conferência permanente, com ação limitada a fazer recomendações. Há governos que dela não participam, e qualquer membro da Organização pode ser dela expulso, quando se obstine em não seguir essas recomendações, ou em não cumprir os Julgados da Corte Internacional de Justiça”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 346, página 601).
NOÇÃO DE FATO - “Contrato é noção jurídica, e não de fato. A priori, portanto, nada impede se estabeleça que o casamento seja julgado pelas regras do contrato, precisamente porque não há entidade-casamento, nem entidade contrato, que sejam incompatíveis. Por isso mesmo, como nota Bobbio, é insolúvel, porque é destituída de sentido, a questão de saber se o casamento é, ou não, um contrato, uma vez que juridicamente tanto pode ser, como não ser. Tudo dependerá do que for estabelecido por determinada ordem jurídica, não podendo a questão, de modo algum, ser resolvida in vácuo. A ordem jurídica não se encontra no mundo natural, que é o dos fatos; é conceito sociológico, do mundos dos valores”. ("Dir. Int. Priv.", n. 94, páginas 223/224).
NÔMADES – “As populações nômades primitivas tinham o direito e isto basta para mostrar que o mesmo independe da zona geográfica onde o grupo humano se encontre. A existência de certo território (físico) não é essencial ao Estado (em sentido vulgar) sendo alguma coisa de corpóreo, deve-se encontrar em alguma parte. Mas sua sede pode mudar continuamente. Grotius já não considerava o bloco geográfico como elemento do Estado. Elemento essencial do Estado e ainda quando um povo ocupa permanentemente determinada zona da superfície terrestre, como acontece em todo mundo, fala-se em Estado territorial, governo territorial, por metáfora, só denotando a fixação desse povo em certas fronteiras”. (“Lições”, página 199).
NOME CIVIL – “O nome civil, além de ser uma forma prática de identificação, constitui situação jurídica subjetiva inalienável, donde resulta que, concorrendo certos requisitos legais, pode judicialmente pleitear a sua alteração, reclamar a possibilidade e utilizá-lo ou negar a outrem essa faculdade. E em sendo o fato anormal haverá necessidade de se saber por qual direito deve ser apreciada a aquisição ou a alteração daquela situação. O artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro indica o jus domicilii, mas veja-se bem que esta disposição só se refere ao nome civil, ao comercial”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 155, página 323).
NOME DAS COISAS - “Convém esclarecer que o propósito deste estudo não é recomendar o desuso da palavra direito em quaisquer das suas significações impróprias, multisecularmente arraigadas, mas sim de mostrar aos estudantes que, pelo mesmo vocábulo, os juristas simbolizam realidades jurídicas completamente diferentes. E sobretudo a designação da ordem jurídica pela palavra direito é que muito tem dificultado a conceituação do direito propriamente dito. Não se deve esquecer que as palavras são nomes das coisas, e não das idéias que temos das coisas (Stuart Mill). Por esta razão, pela mesma palavra, podem ser denominadas coisas inteiramente diversas. Por exemplo: a palavra macaco tanto significa um animal quadrúmano, como um aparelho mecânico. Assim também a palavra direito entrou a simbolizar realidades jurídicas diferentes: uma forma de apreciação oficial dos fatos, e a ordem jurídica (total ou parcial) destinada a essa apreciação.” (“Lições”, página 217).
NOMES e DENOMINAÇÕES - “Donde se conclui que a tabeliã é que não sabia o que era doação inoficiosa, e nenhum alcance jurídico tem essa adjetivação porque foi, logo em seguida, excluída pelas declarações do doador (“bens doados representando menos da metade disponível”). Se o nomem juris, ainda quando adotado pelas partes para a qualificação do contrato, é de importância secundária, quanto mais quando adotado apenas pelo tabelião e logo em seguida, no mesmo ato, desmascarado pelo outorgante. O nome não altera a essência da coisa; por isto mesmo não obriga o interprete que tem o dever de corrigi-lo. O art. 18 do Código Suíço das Obrigações chega a recomendar aos juizes que abandonem denominações inexatas”. (“Pareceres”, página 337).
NORMA DE CONDUTA – “Fica, portanto, claro que o direito, como norma de conduta não se destina aos particulares, mas aos órgãos do Estado, ou, com maior precisão, à autoridade incumbida de manter a ordem jurídica; é critério que deve observar essa autoridade, quando haja de apreciar os fatos que lhe sejam apresentados. Os particulares vivem em liberdade, naturalmente, agindo de acordo com sua natureza, sua inteligência, sua educação, sua cultura, seus instintos e reflexos; assim vivendo, podem, ou não, observar as normas jurídicas; e nem sempre se prejudicam pelo fato de transgredi-las, o que só pode acontecer quando o fato seja levado ao conhecimento oficial da autoridade estatal. E ainda nesta hipótese deve-se notar que a reação do governo contra a injustiça não uniformemente rápida e enérgica; sem falar nos casos inumeráveis em que tudo fica por isto mesmo”. (“Lições”, página 126).
NORMAS INTERNACIONAIS E CIVIS - “Feita esta distinção entre normas primária e normas secundárias, vê-se logo que o direito internacional privado é de natureza absolutamente secundária, pois não contém nem uma regra primária. O direito internacional privado e o direito processual civil são espécies do mesmo gênero: ambos tem a mesma natureza secundária, com a diferença apenas que o direito processual civil em maior parte é direito secundário formal, e em menor parte contém também normas secundário-substanciais, enquanto o direito internacional privado é inteiramente secundário-substancial, pois é puro direito de ação. Bustamante, servindo-se da divisão de Bentham, o chama direito adjetivo, mas é preferível esta outra denominação: secundário-substancial”. (“Lições”, página 49).
NORMAS JURÍDICAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS - “Assim o direito civil, tratando, por exemplo, do casamento, menciona os direitos e obrigações do marido e da mulher porque define diretamente a conduta exigida de um e de outro cônjuge, atuando sobre a substância da relação jurídica, traçando diretamente o procedimento que devem manter na vida em comum, deve ser tido como primário. Já as normas reguladoras da forma do casamento, que não são de direito privado porque não se referem às relações entre particulares, e sim só se referem a um pressuposto de validade do ato regulado por direito público, devem ser vistas como secundárias”. (“Lições”, página 49).
NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS – “A diferença entre normas primárias e secundárias consiste em que aquelas, compondo diretamente conflitos de interesses, constituem a cargo ou a favor dos interessados uma obrigação e, eventualmente, um direito; ao passo que estas não compõem diretamente conflitos de interesse, mas apenas servem de instrumento ou meio de efetivarem as primárias sendo por isto também chamadas instrumentais. As normas primárias, todas materiais ou substanciais, são critérios de apreciação direta dos fatos; ao passo que as secundárias, ou instrumentais, atuam indiretamente na apreciação dos fatos, disciplinando os meios de se conseguir sua exata apreciação”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 415, página 233).
NOVAÇÃO E DAÇÃO EM PAGAMENTO –No caso dos autos não houve novação de espécie alguma, pois da circunstância de haverem os credores, em atenção à má situação financeira do devedor, consentido receber com atraso algumas prestações em mercadorias nenhuma novação decorre. A melhor doutrina é a tradicional, exposta por Pothier, segunda a qual a datio in solutum não importa em novação.” (Revista Forense, 70 (LVII), página 109, apelação da Comarca de Rio Branco, n. 8.601).
NOVO CÓDIGO PROCESSUAL BRASILEIRO, O DE 1973- “Por essas razões, parece que o novo Código incide em retrocesso doutrinário, onde insiste em observar técnica há muito tempo, há quase um século, virtualmente desaconselhada. Assim, nos oitos primeiros capítulos do Livro IV, onde estiver escrito “ação, deve-se ler “procedimento”. (“Reparos sobre a Jurisdição e Ação”, página 39).
NULIDADES - “Não se decretam nulidades sem fomento de justiça: quando a lei prescreve uma formalidade qualquer, o seu fim é garantir o princípio que julga necessário à comunhão ou aos interesses do indivíduo em particular. Por conseguinte, se a despeito de sua violação, ou de seu total desconhecimento, o princípio que ela visa tutelar não ficou desobedecido, não pode haver nulidade alguma”. (Voto vencedor proferido em 03.06.1936 e publicado na Revista Forense n. 67 (LXVII), página 739).
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA – “Desde que um particular sofra um prejuízo, em conseqüência do funcionamento (irregular pouco importa) de um serviço organizado no interesse de todos, a indenização é devida. Mas do fato de ser devida essa indenização não segue necessariamente que deva ser prévia, como no caso de desapropriação; ou que, pelo fato de não ter sido prévia, tenham, agora, os autores o direito de exigir a demolição da obra pública que lhes desvalorizou o prédio. Em suma: se o serviço feito, na rua, determinou uma depreciação permanente da propriedade dos autores, estes, indiscutivelmente poderão pleitear a indenização que lhes ressalvou a sentença, mas não podem pedir a demolição de uma obra pública, construída na via pública, por isto que há interesse de outros munícipes”. (Voto assinado em 18 de julho de 1936, publicado na Revista Forense n. 71 (LXXI), página 550).
OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - “Repondo as coisas em seus lugares, o que se deve dizer, é que o objeto do direito internacional privado é única, e exclusivamente, organizar o direito adequado à apreciação dos fatos anormais, ou fatos em relação com duas ou mais jurisdições, sejam pertinentes ao forum, ou ocorridos no estrangeiro. Compreende-se que, no programa do curso acadêmico, incluam alguns professores a nacionalidade e o domicílio, por certo ponto de vista e a condição jurídica dos estrangeiros, como exposições preliminares para ilustrar o estudo da disciplina. e a execução de sentenças estrangeiras e a competência geral, como exposições complementares desse mesmo estudo; mas é preciso ficar bem claro que nenhuma dessas matérias faz parte do objeto do direito internacional privado; seja tido como direito verdadeiro, ou como simples técnica de aplicação do direito”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 26, página 50).
OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E O DIREITO COMUM - “É, pois, esta função auxiliar que desempenha no “forum”: como o fato anormal pode ser apreciado à moda nacional ou à moda estrangeira, indicar in abstracto o direito aconselhável; ou, por outras palavras: como a ordem jurídica indígena não é especialmente destinada à apreciação de fatos anormais, pela regra de direito internacional privado manda observar-se o direito comum, ou o direito especial, organizado por imitação de uso jurídico estranho, visando-se sempre aa solução justa e útil aos interessados”. (Dir. Int. Priv.”, n. 34, página 75).
OBRIGAÇÃO SINALAGMÁTICA – “Em toda obrigação sinalagmática, cada uma das partes, antes de cumprida a sua prestação, não pode exigir a que lhe é devida. Considera-se contrário à boa-fé reclamar alguém a execução, sem executar de sua parte a obrigação correlativa a que esteja vinculado. Planiol, Ripert e Esmein demonstram que foram os canonistas que formularam o princípio da correlação entre as obrigações recíprocas nascidas do mesmo ato, com a conseqüência de que uma das partes não é obrigada a executar em proveito da outra que não executa; e que os pós-glosadores, utilizando as fontes romanas, e dominados pela mesma idéia, construíram a teoria de exceção de contrato não cumprido”. (“Do Procedimento de Execução”, edição de 1999, n. 71, página 33).
OBRIGATORIEDADE DO REGISTRO CIVIL – “Não é exato que o Registro Civil no Brasil tenha sido inaugurado em 1888. A obrigatoriedade do registro civil veio com o decreto n. 3.316 de 11.06.1877 que aprovou a parte penal do regulamento aprovado pelo decreto n. 5.604 de 25 de abril de 1874 por força do qual passou a ser feito o serviço de registro de nascimento e facultado aos nascidos anteriormente a essa obrigatoriedade, requerer inscrição de seu nascimento”. (Revista Forense n; 158 (CLVIII), páginas 278, acórdão assinado em 17.09.1951).
OFENSA Á ORDEM SOCIAL – “O direito estrangeiro não deve ser imitado, quando gravemente ofensivo da ordem social. Isto é regra incontestada de exercício da função jurisdicional, pois, “não se concebe autoridade, elemento principal de que dispõe a sociedade para atingir seus fins, senão a serviço do bem comum” (Renard). Mas o que vem a ser ordem social? Trata-se de conceito que ultrapassa o direito, sendo, como é, relativo à natureza e à constituição da sociedade. Ordem, nessa expressão significa “coexistência ou sucessão, regular de coisas” (Wautrain Cavagnari), ou a própria sociedade em todos os seus elementos constitutivos: “As condições normais, que se deseja sejam conservadas por quantos tenham interesse em manter inalterada certa harmonia de situações reais e pessoais” (Levy); ou no dizer de Zanardelli, “o bom arranjo e o regular andamento do viver civil””. (“Lições”, 159).
OPERAÇÕES A TERMO – “As operações a termo são contratos necessariamente aleatórios, porque no tempo que vai da formação à execução do contrato, pode dar-se a variação dos preços; e, assim, a alta, ou a baixa, acarretará lucros ou prejuízos a qualquer dos contratantes. Sobre a oscilação de preços o vendedor e o comprador especulam. Quem compra a termo, com a intenção de revender por mais, é especulador na alta: altista; e quem vende a termo mercadoria que ainda não possui, esperando adquiri-la por preço inferior é especulador na baixa: baixista. Essas operações a termos realizam-se ordinariamente a descoberto”(...). (“Pareceres”, página 225).
OPINIÃO E OPINIÕES - “O jurista, no dizer de Niboyet, deve se manter em constante evolução, e não se agarrar a opiniões definitivas que a vida desmente a cada passo; e assim como as experiências de laboratório obrigam os investigadores a modificar e algumas vezes mesmo a destruir as suas teorias, assim também o jurista deve estar sempre pronto a reexaminar questões que lhe pareçam definitivamente resolvidas. E nenhum desdouro vai na retificação dos próprios erros”. (“Lições, página 19).
OPINIÃO PÚBLICA – “Entretanto, para que o uso jurídico estrangeiro seja visto como contrário aos bons costumes indígenas, não precisa ser infringente de disposição de lei, uma vez que é ilícito não só o que é o ofensivo ao estatuído por lei, como o que é afrontoso aos bons costumes “não escritos”. O critério para considerá-lo ofensivo, “deve ser baseado em fatos e não em teoria” como diz Coviello, sendo por isto mesmo um dos mais perigosos poderes de que dispõem os tribunais. Nesse sentido Planiol & Ripert apontam a possibilidade de ser exercido por homens apaixonados, por moralista severos, ou espíritos sectários, para lembrar que a liberdade individual pode, nesses casos, correr perigo”Por outras palavras: a jurisprudência a jurisprudência deve ser adequada ao grau médio da moralidade do povo. O que ensinam os melhores autores é que nem tudo que se afasta dos rigorosos preceitos da moral cristã deve ser tido como imoral, para efeito de ser juridicamente inadmissível; e sim somente aquilo que foge à prática considerada da opinião comum, ou opinião média do povo (Rippert)”. (“Lições”, páginas 173\174).
ORDEM JURÍDICA - “Direito e ordem jurídica, conquanto sejam duas realidades inconfundíveis, tenham objetos diversos e conceitos diferentes, vêm sendo há séculos simbolizados por um só vocábulo: direito. Por conseguinte, para saber-se o que seja o direito propriamente dito, contribuirá decisivamente a definição real de ordem jurídica, que é a totalidade dos critérios pelos quais devem ser juridicamente apreciadas as relações dos membros de uma comunidade. Esses critérios se encontram na lei, na jurisprudência, no costume, na doutrina, ou em princípios gerais não escritos. A ordem jurídica, portanto, compõe-se de princípios gerais implícitos e de disposições particulares, de regras, de normas, de conceitos oficiais ou oficializados, dependentes entre si, como partes solidárias de um todo específico. Como ordem é a reta disposição das coisas, conservando cada qual o lugar que lhe compete; também é chamada sistema jurídico porque é sempre um conjunto organizado, sistematizado; não um amontoado de disposições. Assim é que se fala em ordem jurídica, brasileira, italiana ou alemã, para significar a totalidade das leis, julgados, costumes, doutrinas e princípios gerais desses paises”. (“Lições”, páginas 215/216).
ORDEM JURÍDICA E RELAÇÕES SOCIAIS – “A cada Estado corresponde correspondente necessariamente pelo menos, uma ordem jurídica, também chamada ordem estatal, ou ordem interna, em oposição à ordem jurídica internacional. Pelo menos uma, porque alguns Estados compreendem várias. Ordem jurídica é a totalidade de critérios pelos quais devem ser juridicamente apreciadas as relações sociais dos membros de uma comunidade. Esses critérios encontram-se nas leis, na jurisprudência, nos costumes, na doutrina e nos princípios gerais não escritos. A ordem jurídica, portanto, compõe-se de princípios gerais implícitos e de disposições particulares, de regras, de normas, de conceitos, oficiais ou oficializados, dependentes entre si, como partes solidárias de um todo específico. Como ordem é a reta disposição das coisas, conservando cada qual o lugar que lhe compete, também é chamada sistema jurídico, porque sempre um conjunto organizado, sistematizado, não um amontoado de disposições”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 10, página 11).
ORDEM JURÍDICA TOTAL E A PALAVRA DIREITO – “A palavra direito provém do baixo latim: directum; por sua vez originado de rectum, com a mesma raiz de regere (governar), rex (rei), regnum (reino), regula (regra), vindo assim ligados às idéias de autoridade e imposição. Usa-se, ora como sinônimo de ordem jurídica total, ora como equivalente apenas a qualquer de suas partes: lei, jurisprudência, costume, doutrina. É freqüentemente empregada para significar a lei (assim direito civil, direito comercial. (...) Fala-se em direito jurisprudencial, com alusão à jurisprudência dos tribunais; direito costumeiro, com referência aos costumes de um povo; ou então significando um trabalho doutrinário, quando aludimos a um compêndio de direito civil, de direito comercial, de direito penal ou quando falamos de um direito comparado. (...) Direito e ordem pública conquanto sejam duas realidades inconfundíveis, com objetos diversos e conceitos diferentes, vêm sendo, há séculos, simbolizados por um só vocábulo: direito”. (“Lições”, página 215).
ORDEM JURÍDICA VIRTUAL – “Antes e depois de lavrada a decisão judicial, existe a ordem jurídica potencial; não existe direito. Este surge apenas no momento de ser lavrada aquela decisão, quando a ordem jurídica se concretiza; antes e depois deste instante permanece a ordem jurídica virtual, inerte, inesgotável pelo uso, inalterável pelas transgressões dos governados, ou dos governantes. A ordem jurídica, em si mesma, não é direito, mas porque contém ingredientes destinados à sua confecção, por metonímia facilmente explicável, vem sendo há séculos chamada de direito objetivo. E assim o vocábulo direito tornou-se equívoco, com a agravante de quase sempre ser esquecida a sua significação oficial; e atualmente, a sua significação, pela facilidade com que escorrega o vocábulo de um acepção para outra, “é fugaz e difícil de apanhar-se.(Joly)”. (“Dir. Int. Privado”., n. 17, página 27).
ORDEM JURIDICA VIRTUAL E DIREITO OBJETIVO – “Em suma: a ordem jurídica virtual não é direito objetivo. Impropriamente vem sendo assim chamada apenas por hábito multissecular. Nada mais é do que uma rede de pensamentos gerais, infinitivos, destinados a frear o arbítrio da autoridade jurisdicional. O direito em nenhuma parte se encontra, senão na decisão judicial, incluídos também nesta expressão os aludidos julgamento pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Executivo”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 17, página 32).
ORDEM PÚBLICA E SEU SIGNIFICADO – “A expressão ordem pública sempre foi assim vaga, oscilante, encontradiça na doutrina, na jurisprudência e na legislação de todos os povos, com significações diversas. E além de serem atinentes as leis imperativas de direito privado, informa necessariamente as de direito público, reguladoras não só da organização e atribuições dos três poderes e seus agentes, como das obrigações e direitos dos cidadãos na esfera política: eleições, impostos, serviço militar (Planiol e Ripert)”. (“Lições”, página 161).
ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL - “Há, portanto, sofisma e confusão, onde falam certos autores em leis de ordem pública internacional, empregando esta expressão como sinônima de ordem social. Pode haver leis de ordem pública, no sentido de leis que interessam à ordem pública, ou fundadas em motivos de ordem pública; não pode, entretanto, haver leis de ordem pública, ou ordem social, no sentido de leis que impedem a observância de direito estrangeiro indicado pela norma de direito internacional privado. Como o direito positivo não deve conter partes em colisão, se determinado assunto for regulado diretamente por lei, com total afastamento do direito estrangeiro, é claro que norma de direito internacional privado, a respeito desse assunto, não poderá fazer a direito estrangeiro, e onde não haja possibilidade de se tomar em consideração direito estranho, a imitação deste não poderá ser encontrada na iminência de ofender a ordem social. Como então falar-se em leis de ordem pública internacional?”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 127, páginas 286/287).
ORDEM SOCIAL - “A denominação ordem social, registrada por Arminjon, inegavelmente, é bem melhor, mais expressiva, que ordem pública. É certo que esta, há longo tempo, se encontra, no mundo inteiro, tão arraigada na legislação, na jurisprudência e na doutrina que, só por isso, será bem difícil abandoná-la. Entretanto, não é com a veleidade de inovar que está sendo empregada a expressão ordem social, mas precisamente para o sentido exato da elocução ordem pública, que freqüentemente é encontrada nos tratados, nos julgados, ou nas leis, com significações diversas”. (“Lições”, página 162 e ‘Dir. Int. Priv.”, n. 122, página 277).
ORDEM PÚBLICA E ORDEM SOCIAL - “A denominação Ordem Social, registrada por Arminjon, inegavelmente, é bem melhor, mais expressiva, que Ordem Pública. É certo que esta, há longo tempo, se encontra, no mundo inteiro, tão arraigada na legislação, na jurisprudência e na doutrina que, só por isso, será bem difícil abandoná-la. Entretanto, não é com a veleidade de inovar que está sendo empregada a expressão ordem social, mas precisamente para o sentido exato da elocução ordem pública, que freqüentemente é encontrada nos tratados, nos julgados, ou nas leis, com significações diversas”. (“Lições", página 162).
ORDEM SOCIAL E ORDEM JURÍDICA – “O que se chama ordem social, são todas as manifestações sociais relevantes, jurídicas ou não, da vida de uma nação. Não se trata de noção jurídica, sim social; e não há como confundir ordem social com ordem jurídica. A ordem social não é compreendida pelo direito; ao contrário, abarca-o. Transcende os confins da dogmática jurídica, atinge as condições de vida, envolvendo todos os fins sociais, não apenas regras jurídicas desta e daquela espécie. Ordem social são os preconceitos informativos do viver em grupo, ou patrimônio inquebrantável de um povo, com reflexo de seus costumes e tradições, de suas idéias políticas, econômicas, morais, religiosas, jurídicas em determinada época. É o bem comum”. (“Lições”, página 160).
ORDEM SOCIAL INTERNACIONAL - “Conseqüência da incerteza e mobilidade da ordem social é que só o juiz, e nunca o legislador, pode defini-la, para considerá-la na iminência de ser ofendida pela imitação do direito estranho. Há, portanto, sofisma de confusão, onde falam certos autores em leis de ordem pública internacional, empregando essa expressão como sinônima de ordem social. Pode haver leis de ordem pública, no sentido de leis que interessam à ordem pública, ou fundadas em motivos de ordem pública; não pode, entretanto, haver leis de ordem publica internacional, ou de ordem social, no sentido de leis que impedem a observância de direito estrangeiro indicado pela norma de direito internacional privado. Como a ordem jurídica não deve conter partes em colisão, se determinado assunto for regulado diretamente por lei, com total afastamento do direito estrangeiro, é claro que norma de direito internacional privado, a respeito desse assunto, não poderá fazer a direito estrangeiro, e onde não haja possibilidade de se tomar em consideração direito estranho, a imitação deste não poderá ser encontrada na iminência de ofender a ordem social. Como então falar-se em leis de ordem pública internacional?”. (“Lições”, páginas 169\170).
ORDENS JURÍDICAS AUTONÔMAS E EXCLUDENTES “Evidentemente, a ordem jurídica de uma jurisdição, força própria, não pode nunca ser imposta a outra jurisdição autônoma, onde se mantém uma ordem autônoma por força de autoridade autônoma. Não pode vigorar uma ordem jurídica por força de outra autoridade. De tal sorte, cada jurisdição mantém, por sua autonomia, pelo menos uma ordem jurídica que lhe é própria; e se é verdade que um mesmo fato pode estar em contato com dois, ou mais, meios sociais onde vigoram ordens jurídicas autônomas, não é menos verdade que esse simples contato não atribui concomitantemente a todas as jurisdições o dever de apreciar automaticamente aquele fato, nem o poder de impedir uma delas de avaliá-lo”. (“Lições”, página 55).
ORDENS JURÍDICAS INDEPENDENTES - “A coexistência de ordens jurídicas independentes é a pedra angular da teoria do direito internacional privado; e enquanto haja coexistência, haverá a necessidade de se auxiliar a apuração de fatos anormais e subsistirá a razão de ser desse compartimento jurídico. Seu fundamento é a necessidade de se organizar no forum direito primário especial, maleável, quanto possível adequado à apreciação desses fatos. Convém salientar isto: quando se trata de fundamento do direito internacional privado, o que se tem em vista é justificar sua autonomia, sua razão de ser como disciplina jurídica que se governa por princípios próprios, como setor de direito inconfundível”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 25, página 46).
ORTEGA Y GASSET e a LEI DA QUANTIDADE DA MATÉRIA - “Ora, conforme está escrito no art. 357 do Código Civil Brasileiro (de 1916), o reconhecimento voluntário de filhos ilegítimos pode fazer-se de três modos: ou no próprio termo de nascimento ou mediante escritura pública, ou por testamento. E sendo uma regra de direito que a nulidade parcial de um ato não prejudica a sua parte válida, quando esta for separável (art. 153 do mesmo código), o que daí se segue é ser perfeitamente possível que o instrumento de folhas não valha como testamento, mas tenha inteiro valor como escritura de reconhecimento de filhos naturais. Ortega y Gasset afirma que há uma lei biológica muito simples e, isso não obstante, pouco conhecida: a lei da quantidade da matéria. Se dividirmos uma célula ao meio, ambas as metades continuarão com vida, desenvolvem-se e constituem organismos completos, se bem que de menor tamanho. Isto mostra que na metade da matéria primitiva residiam todos os elementos necessários para produzir as correntes protoplásmicas em que a vida orgânica consiste. Mas, se em lugar da metade da matéria celular retirarmos apenas a terça parte, disto resulta que o plasma não se desenvolve e é incapaz de viver. Daí essa lei simplíssima:- para que haja vida fazem falta muitas coisas, porém, antes de tudo, uma é taxativa – “certa quantidade mínima de matéria”. (Revista Forense 87 (LXXXVII), página 451 – agosto de 1941 – acórdão 9.989 de Além Paraíba assinado em 19.08.40).
PAGAMENTO E SUB-ROGAÇÃO – “A sub-rogação deve ser feita ao mesmo tempo do pagamento. Este, quando puro e simples, extingue o crédito com todos os seus acessórios, e não haverá mais motivo para fazê-lo sobreviver por sub-rogação posterior, ainda que entre o pagamento e a sub-rogação não transcorra senão breve período de tempo. A contemporaneidade do pagamento e da sub-rogação deve resultar claramente do ato sobre o qual se funda quem se considera sub-rogado. Se a época do pagamento não for determinada de modo certo pelas informações desse ato, dever-se-á considerar a sub-rogação como nula (Baudry Lacantinerie e Barde)”. (“Pareceres”, página 92).
PAGAMENTO EM SUB-ROGAÇÃO NÃO LIBERATÓRIO – “A sub-rogação é convencional quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direito do credor satisfeito. De tal sorte, o pagamento com sub-rogação não é liberatório para o devedor porque não é feito por ele; e a sub-rogação que acompanha o pagamento “é a instituição jurídica pela qual o crédito pago por terceiro subsiste em seu proveito e lhe é transmitido com todos os seus acessórios, posto que seja considerado extinto com relação ao credor”. A esse respeito, foi notado por Baudry-Laccantinerie e Barde que na sub-rogação se encontra a verdade ao lado de uma ficção contrária à realidade. A verdade é que, pelo pagamento, a respeito do credor, o crédito e seus acessórios se extinguem; a ficção é que, em favor do sub-rogado, considera-se esse mesmo crédito como vivo, com todos os seus acessórios. (“Pareceres”, página 91\92).
PARASITA DE OUTROS RAMOS DO DIREITO - “Civilismo (jurídico) é a corruptela, consistente em transportar as regras e as técnicas do direito civil para outros setores da ordem jurídica. Inumeráveis cultores do direito civil, enlevados pela sua ciência, formam concepção civilista dos outros ramos do direito, na ilusão de que o direito civil domina tudo, abrange tudo e pode penetrar com suas regras e seus métodos em toda parte. E essa tendência tem sempre entravado o progresso do direito. (...) O “civilismo”, como parasita, cipó de chumbo, erva de passarinho de todos ramos de direito tem se manifestado no direito comercial, no direito industrial, no direito administrativo, no direito financeiro, no direito processual, no direito penal, no direito constitucional e até nos direitos das gentes”. (“Lições”, página 51).
PARLAMENTO E A IMUNIDADE DO DEPUTADO – “E, como a inviolabilidade dos deputados se estende a tudo quanto disserem, ou publicarem ainda fora da Assembléia, ou de seu órgão oficial, mas no exercício do mandato, tenho por certo que qualquer funcionário do poder executivo não tem competência para censurar discursos, ou impedir a publicação de discursos dos membros do poder legislativo, nem mesmo exigir deste o “visto” da Mesa ou do Presidente da Assembléia”. (Voto vencido no Mandado de Segurança publicado na Revista Forense de novembro de 1936, página 319).
PARTILHA DE BENS DESIGUAIS – “Vale dizer: quanto ao valor dos bens, a igualdade deve ser absoluta, mas a respeito da qualidade e natureza dos bens é relativa às comodidades e vantagens particulares dos herdeiros. Assim sendo, no caso sub-judice, a partilha pode não ser nula em razão apenas de alguns herdeiros receberem terras de inferior qualidade, pois este fato só por si não importa necessariamente desigualdade na partilha”. (Voto vencedor lançado em 22 de julho de 1940 e publicado na Revista Forense n. 84 (LXXXIV), página 676).
PARTILHA EM VIDA – “Foi confundido partilha em vida (donatio inter liberos) com partilha de herança (actio familiae eciscondae), atos jurídicos essencialmente diversos. (...) Feita pelo pai por ato entre vivos, a partilha se faz como a doação por escritura pública, ou escrito particular, conforme o valor dos bens, sem nenhuma necessidade de intervenção do juiz, de tutor, de curador ou de alvará, pelo fato de haver menores entre os descendentes”. (Voto assinado em 11 de maio de 1938 e publicado na Revista Forense n. 75 (LXXV), página 156).
PÁTRIO DEVER E USUFRUTO DE MENORES – “Os pais não podem ser obrigados a dar aplicação determinada ao dinheiro de seus filhos, de que tenham usufruto. Contra os mesmos a única providência que se pode tomar é a de obrigá-los à inscrição da hipoteca legal”. (Agravo de Petição n. 6.859, voto vencedor assinado em 12/10/1939, Revista Forense de Fevereiro de 1940, páginas 445/446).
PATRIMÔNIO – “O patrimônio, portanto, abrange todos os direitos e obrigações de seu titular apreciáveis em dinheiro: é a própria personalidade considerada em do ponto de vista econômico, pelo que subsiste como universalidade, embora não se componha de objetos materiais. E precisamente porque é universalidade de direito é que é inseparável da pessoa, permanecendo sempre como unidade abstrata, distinta dos bens e dos encargos que integram o todo em dado momento”. (“Do Procedimento de Execução”, 2ª edição de 2000, n. 112, página 61).
PATRIMÔNIO DO CASAL – “No regime de comunhão de bens, há um patrimônio coletivo sem personalidade. Marido e mulher são indistintamente proprietários desses bens que entram para patrimônio do casal, sem que nenhum deles tenha direito a uma quota que possa ser objeto de alienação ou possa dar lugar à ação de divisão e sem que seja possível determinar concretamente a participação dos cônjuges no ativo ou no passivo desse patrimônio sem uma prévia liquidação”. (Voto vencedor no acórdão assinado em 07/12/1942 e publicado na Revista Forense de 1942, página 117/118).
PATRIMÔNIO E PERSONALIDADE – “ Baudry-Lacantinerie e Houques-Foucade criticam a afirmativa de Aubry et Rau de que o patrimônio é a própria personalidade considerada em suas relações com os objetos exteriores, mas a exatidão desse conceito ressalta da consideração de que não deve ser confundido o patrimônio com os bens de que se compõe. E por essa razão, foi que Raoul de la Grasserie o definiu como sendo “o prolongamento da personalidade sobre as coisas”. (“Do Procedimento de Execução”, nota de roda-pé n. 62, página 61).
PATRIMÔNIO E SUA TRANSFOMAÇÃO – “E, para conhecer-se o valor da metade disponível, é necessário conhecer-se o valor de todos os bens encontrado no patrimônio do doador, na época da doação feita. Patrimônio não significa riqueza, não mantém apenas valores positivos, nem se confunde com esses valores positivos. Durante a existência de uma pessoa, os seus bens aumentam ou diminuem, a ponto de às vezes, permanecer o patrimônio como bolsa vazia. No dizer de Carnelutti, patrimônio é uma universalidade em contínuo devir, isto é, em perene movimento de transformação; sua composição muda incessantemente, e, por conseqüência, seu valor diminui ou aumenta. A causa dessa transformação são materiais ou jurídicas: velhos bens desaparecem e novos se formam: uma coisa se arruína, um animal nasce; coisas separadas vão formar uma coisa composta, ou esta se divide em várias coisas separadas; uma coisa é vendida, ou é dada; outra é adquirida a titulo gratuito, ou a titulo oneroso”. (“Pareceres, página 336).
PÁTRIO PODER – “Atualmente, o mal denominado pátrio poder não confere apenas direitos a quem nele se encontra investido, ou somente poder sobre os que a ele estão submetidos, mas sim, principalmente, impõe deveres de maior relevo do que os direitos, pelo que mais não se apresenta como espécie de governo, mas principalmente como instituição protetora de insuficientes. Trata-se portanto de dever que se cumpre no interesse de um incapaz; é menos poder do que tutela, ou encargo protetor. Direito de pátrio poder é inadmissível, já era um dos aforismos de Loysel, nos princípios do século XVII; “droit de puissansse paternel n´a lieu”. Todas as disposições concernentes ao moderno pátrio poder, vistas em conjunto, apresentam-se com instituídas no interesse do protegido, nada importando que algumas, consideradas isoladamente, pareçam estabelecidas no interesse do protetor, uma vez que a estes os direitos são atribuídos com o fim de obter perfeito desempenho dos encargos que lhe são confiados.” (“Dir. Int. Priv.”, n. 197, página 409).
PÁTRIO PODER E PÁTRIO DEVER – “Atualmente o mal denominado pátrio poder não confere apenas direitos a quem nele se encontre investido, ou somente poder a quem a ele estão submetidos, mas principalmente impõe deveres de muito maior relevo do que os direitos, pelo que não se apresenta mais como espécie de governo, mas essencialmente como instituição protetora de incapazes”. (“Pareceres”, página 102).
PENAL – “Também o direito penal é territorial e, como já ficou visto, o crime pode ter sido cometido fora do território nacional, o criminoso pode continuar fora do território nacional, e isso não obstante ser processado e sentenciado pela justiça nacional. E assim como a suposição de que só o delito cometido no país era condição de realização do direito penal deu lugar a mal-entendidos e a idéias errôneas na teoria e na prática do direito penal, assim também a crença de que os móveis corpóreos ou incorpóreos devem ser pertencentes a nacionais, e estarem situados no território nacional, para poderem ser desapropriados, não encontra amparo no direito. Nesse sentido, Martin Wolf sustenta a opinião de que o decreto de desapropriação pode ter efeito internacional, quando a coisa desapropriada esteja no estrangeiro”. (“Lições”, página 34).
PENALIDADE EM DUPLICIDADE – “Ensina Florian que as penas criminais e as disciplinares podem, por um mesmo fato, concorrer cumulativamente, aplicando-se ao mesmo tempo, e Mendes Pimentel também sustenta que o ato de um funcionário pode acarretar-lhe tríplice responsabilidade: civil, penal e disciplinar, mostra que o direito penal e o disciplinar são completamente diversos, e conclui que a parêmia ne bis in idem não tem cabimento, podendo dar-se o cúmulo de penas criminal e disciplinar; ensina que as sanções disciplinares podem ser mais graves do que as penas propriamente ditas; que os dois processos, criminal e disciplinar, podem concorrer contemporânea e paralelamente, ou um depois do outro, indiferentemente; e que a demissão do emprego, que extingue o processo disciplinar, não faz cessar o processo criminal”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 303, página 175).
PENHORA – “Servem para a penhora as mesmas severas críticas que se fazem à preferência atribuída sobre a hipoteca judicial uma das quais é a de ser fatal ao devedor, porque haverá sempre verdadeira corrida dos quirografários, e a certeza do pagamento passa a depender do acaso, já que a preferência é o prêmio da corrida. (...) E se houver mais de uma penhora sobre os mesmos bens, o segundo credor, o terceiro e os seguintes vão é mesmo ficar com as sobras, e parece injusto que os quirografários passem a ser graduados, nessas sobras, pela prioridade das penhoras. O que impõe a justiça é que todos entrem em rateio”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 192, página 107).
PENHORA DE USUFRUTO – “Não invalida a penhora de usufruto a falta de transcrição desse direito real, de vez que a penhora não recai propriamente no direito real, “não sobre o usufruto formal”, como dizia Lobão, mas “sobre as comodidades do usufruto, que está nos bens do devedor”, isto quer dizer, sobre a faculdade de exercê-lo, “de perceber os frutos e vantagens da coisa”, conforme ensinava Lafayette, sendo, como são, penhoráveis os direitos e lides do devedor. E o arrematante ou adjudicatário, adquirindo o exercício do usufruto, assim penhorado, obtém somente direito pessoal. São inumeráveis os casos em que a lei admite seja exercido um direito, pela vontade de quem não é o titular do interesse”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 356, página 204).
PENHORA E A DESCRIÇÃO DOS BENS PENHORADOS - “O que deve conter o auto de penhora. A falta no auto de penhora das confrontações do imóvel penhorado e dos nomes do exeqüente e do executado não são formalidades essenciais, não se devendo decretar nulidade quando há prejuízo de nenhuma parte”. (Apelação 9.089 da Comarca de Campo Belo, 16.12.36, Revista Forense 69 (LXIX), página 348).
PENHORA FEITA VERBALMENTE - “Nomeação de bens à penhora não se faz verbalmente, mas por escrito e termo nos autos”. (Cadernos Originais, vol. 21, página 371 - Apelação 5.389).
PENHORA, NOMEAÇÃO DE – “A nomeação de bens à penhora se faz por escrito. O exeqüente a quem seja devolvido o direito de indicar o bem a penhorar não está sujeito à gradação legal”. (“Revista Forense” 129 (CXXIX), página 516, no acórdão assinado em 30.5.49).
PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS – “De resto, não se deve esquecer de que a penhora no rosto dos autos apenas oferece ao credor “a utilidade de uma garantia análoga à notificação que, ao devedor cedido, se faz a bem do cessionário, da cessão do crédito”, devendo sempre mais tarde, se concretizar nas coisas ou direitos que forem reconhecidos ou vierem a caber ao executado”. (Voto lançado em 09 de novembro de 1939 e publicado na Revista Forense n. 82 (LXXXII), página 373).
PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS SOBRE O DIREITO- “deve-se realizar a penhora do depósito não com efetiva apreensão do dinheiro em depósito mas sim sobre o direito que tenha o exeqüente sobre esse dinheiro; e como tal dinheiro seja objeto de uma consignação em pagamento, o caso é de se fazer a penhora no rosto dos autos da referida consignação. Cf. Revista Forense, 46/219”. (Voto vencedor, Revista Forense 72 (LXX), página 115, apelação 6.377 de Nepomuceno).
PERDAS E DANOS - “Como é sabido, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos, e os lucros que, em conseqüência direta e imediata da inexecução do contrato, o credor deixou de receber: não é indenizável o chamado damnum remotum. Por esse motivo, nem mesmo na ação cuidariam os desembargadores da renovação, sem ao menos poderem saber se o contrato iria ser ou não renovado, ao término de cinco anos de vigência: estaria claro que a nua possibilidade de renovação deveria ser vista como damnum remotum, não indenizável.” (“Pareceres”, 1996, páginas 110).

PERDAS e DANOS APURÁVEIS – “O que se denomina perdas e danos é a estimação dos prejuízos que ao credor resultaram de não haver o devedor cumprido a sua obrigação; ou provenham da efetiva diminuição do patrimônio do credor (dano emergente); ou de se não haverem realizados os lucros que do cumprimento lhe deviam de resultar (lucro cessante). Por outras palavras: dano emergente é o que já era nosso e perdemos; ao passo que lucro cessante é o que se deixou de ganhar”. (“Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. 1973. Revista dos Tribunais, n. 234, volume 8o)..
PREJUÍZO POR ATO POSSESSÓRIO – “Para cobrar-se dos prejuízos causados por atos de força que cessou ou desapareceu, deve a parte que deles se queixa propor a competente ação de indenização e não propor ação de demarcação com queixa de esbulho, que é evidente imprópria para tal fim”. (Voto vencedor proferido em 1o de março de 1943 e publicado na Revista Forense de setembro de 1943, páginas 612/613).
PERMITIDO O QUE NÃO É PROIBIDO - “E afinal nada importa se presuma permitido o que não é proibido, porque, quando a proibição é implícita, essa presunção se desvanece. Está claro que as instituições de uma ordem jurídica não podem ser desfiguradas somente pelo só fato de não estarem as modificações expressamente proibidas. É sabido que as partes mais importantes de uma ordem jurídica estão ocultas, como as raízes de uma árvore, e seria desastroso que se pudesse desprezá-las por não estarem à vista”. (“Pareceres”, página 51).
PERPETUAÇÃO DA AÇÃO - “Também no Direito Italiano e no direito Francês não existe a perpetuação da ação em juízo, e isso não obstante a prescrição, interrompida pela citação inicial, continua interrompida, isto é, não corre durante o processo (Chiovenda e Di Giorgio). (...) Baudry-Lacantinerie et Tissiert ensinam que em caso de demanda, há uma interrupção cujos efeitos podem se prolongar, ou se manter durante o tempo da demanda, a impedir o decurso de nova prescrição; e Laurent sustenta que o efeito interruptivo da instância judiciária dura tanto quanto a instância, donde a conseqüência que a prescrição não se pode consumar durante a instância, por mais longa que seja e por mais curta que seja a prescrição. Por conseguinte no direito italiano e no direito francês não existe a perpetuação da ação em juízo e a prescrição interrompida pela citação só recomeça a correr da sentença final. É um erro supor-se que a demanda paralisa só o curso da prescrição quando o autor movimenta o processo com cuidado para não deixar paralisado por tempo superior ao da prescrição. Por conseguinte, no direito italiano e no direito francês não existe a perpetuação da ação em juízo, e a prescrição interrompida pela citação só recomeça a correr da sentença final”. (“Lições”, página 15).
PERSONALIDADE JURÍDICA – “O procedimento pelo qual a personalidade é juridicamente atribuída não é invariável: às vezes a autoridade jurisdicional pode admiti-la imediatamente, porque o direito objetivo se refere a entes a que correspondem determinadas condições de fato por ela própria verificáveis (assim o homem se torna pessoa) ; outras vezes há necessidade de ato especial de autoridade diversa (assim certas pessoas jurídicas que dependem de prévia autorização do Poder Executivo para se constituírem. Seja como for, a pessoa como realidade jurídica, depende sempre de suporte, tangível ou intangível, e com este não se confunde, pois a personalidade é sempre conceito jurídico, enquanto o suporte, a que é atribuída, pode não ser (haja vista a chamada pessoa física). Assim como o espírito depende de base física, também a personalidade pode depender de suporte tangível; o Estado, por exemplo, como pessoa jurídica, depende do meio social, portanto, de um grupo humano”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 137, página 308).
PESSOA - “Pessoa é conceito jurídico e por isso mesmo não se confunde com indivíduo, ou ser da espécie humana, que é assunto da biologia. Diz muito bem Kelsen que definir “pessoa física (natural) como ser humano é incorreto, porque homem e pessoa não são apenas conceitos diferentes, mas ainda conclusões de duas espécie de consideração, totalmente diversas. Homem é objeto da biologia e da fisiologia, em suma das ciências naturais. Pessoa é conceito de direito, da análise das normas jurídicas (Hans Kelsen, “General theory and law and state”, página 94) Neste mesmo sentido reconhece Ferrara que o homem é pessoa, não pela natureza, mas pela força do reconhecimento do direito objetivo. Não há pessoas que não sejam criadas e mantidas exclusivamente por determinada ordem jurídica. E daí a ambigüidade com que se apresenta o vocábulo personalidade, ora com significação vulgar de caráter essencial e exclusivo de um ser humano e distingui-lo de outro, ora com o sentido jurídico, técnico, de qualidade de pessoa atribuída com base no direito objetivo”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 137, página 304).
PESSOA E O HOMEM – “O homem não é pessoa, necessariamente, por sua natureza, mas por ser assim considerado com base em uma ordem jurídica: ao tempo da escravidão, encontravam-se homens que não eram pessoas; na ilha de Ambígua, os escravos eram considerados bens imóveis (Woolf); aos bárbaros, na antiga Grécia, não se concediam direitos; e ao contrário animais, e até coisas já foram, em épocas remotas, considerados pessoas. Duguit expôs doutrina que nega personalidade a incapazes; para esse grande jurista, o menor e o louco não são sujeitos de direito, mas tem personalidade; são protegidos e bem resguardados pelo direito objetivo, mas não são sujeitos de direito. Pela doutrina exposta pelo eminente jurista, não existindo direitos subjetivos, a proteção não constitui direito para o protegido. A proteção consiste em proibições e obrigações, dirigidas a outrem, de fazer o que o possa lesar, ou o que possa aproveitar, aos interesses econômicos ou morais, do incapaz”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 137, página 306).
PESSOA JURÍDICA – “Não se deve confundir realidade com matéria, já que as realidades jurídicas são abstratas. O direito todo consiste em apreciações, mas isto não deixa de ser realidade. Se se disser que a pessoa jurídica não existe, porque não é tangível, ter-se-á também que dizer, pela mesma razão, que o direito não existe já que é inteiramente intangível, invisível, imaterial. O certo é que, tanto os seres da espécie humana, enquanto vivos e não declarados ausentes, como as sociedades e fundações, ou os Estados e Municípios, podem ser revestidos de personalidade, e por isto ser sujeitos, ativos ou passivos, de relações sociais juridicamente apreciáveis”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 137, página 305).
PESSOA JURÍDICA E SUA NACIONALIDADE – “É ainda controvertível a nacionalidade das pessoas jurídicas. Niboyet, por exemplo, sustenta que só ao indivíduo se pode atribuir nacionalidade em sentido próprio, isto é, de laço político que o prende a determinado Estado, convertendo-o em parte integrante do respectivo povo. Chega a reconhecer a possibilidade de laço político entre a pessoa jurídica e o Estado que a abriga, mas afirma que isto acontece sem que à mesma seja atribuída nacionalidade propriamente dita. Arminjon, no mesmo sentido, convém que as sociedade comerciais se ligam necessariamente a um Estado por laço de dependência, que determina sua condição jurídica, mas afirma que esse laço não pode ser idêntico ao da nacionalidade, por sua natureza ou pelos direitos e obrigações que origina, e desvia a palavra nacionalidade do seu verdadeiro sentido. (...) Na verdade, não se pode negar a existência de pessoas jurídicas nacionais e estrangeiras, nem a diferença de suas condições jurídicas e bastam estas razões para que não se possa deixar de lhes atribuir nacionalidade nalgum sentido”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 160, páginas 332\333).
PESSOA JURÍDICA E O SER HUMANO – “A priori, nada impede se considerem as sociedades e fundações ou as heranças jacentes como pessoas jurídicas. O que é injurídico e inadmissível é pessoa (jurídica) com ser humano, negando-lhe existência no mundo objetivo para daí concluir pela (sua) inexistência no mundo jurídico. Na esfera do direito, não se pode pretender eliminar a pessoa jurídica por ser ficção, ou porque ninguém nunca se encontrou com uma pessoa jurídica tangível, pela mesma razão porque nunca ninguém se encontrou com uma locação, com uma servidão, com uma hipoteca ou com um testamento: todos estes institutos jurídicos, como os demais existentes, são realidades jurídicas, e não existem no mundo material. Está claro que não se está fazendo referência aos documentos em que estejam lançadas as declarações de vontade de locação, de servidão, de hipoteca ou testamento; aliás também as sociedades e fundações são constantes de documentos”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 157, página 329).
PESSOAS JURÍDICAS - “Atualmente, quem começa a estudar direito se vê tão desorientado como quem entrasse naquela floresta mágica, de que nos fala Alex Carrel, cujas árvores-fantasma, incessante e despercebidamente, fossem mudando de aspecto e de lugar. O próprio jurista para desembaraça a realidade jurídica da terminologia vulgar, tem enfrentar trabalho de Hércules, devendo fixar a significação técnica das palavras, combatendo equívocos e fantasias verdadeiramente inacreditáveis; e esta expressão pessoa jurídica, na forma e no fundo, tem dado muito trabalho. É, na verdade imperfeita, porque pleonástica, pois não há pessoa que não seja jurídica. Pessoa é conceito do mundo do direito, puramente jurídico. Assim todas as pessoas são jurídicas e não podem deixar de o ser; apenas o que acontece é que umas têm como suporte um indivíduo (pessoa física); algumas, um agrupamento humano (o Estado, o Município); enquanto outras se baseiam em contrato, ou ato (as sociedades, as fundações). (...) Quanto ao fundo, tem sido impressionante a vacilação da doutrina: certos atores, como Planiol e Duguit, a dizerem que pessoa jurídica é coisa que não existe; outros como Gierke e Saleilles, a afirmarem que é realidade tão inegável como a de qualquer outra instituição de direito. E com estes está a razão”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 156, página 325).
PODER DE DEFINIR COMPETÊNCIA - “A competência para as competências, de que se está tratando, como característica da soberania, desenvolve-se em esfera muito mais elevada, no estabelecimento das competências em abstrato ao passo que a verificação da competência judicial pelo próprio juiz da causa se explica como poder constituído, em torno de caso concreto, a respeito exclusivamente da competência judiciária, já soberanamente distribuída em abstrato. Tratam-se de assuntos totalmente diversos: os juízes, submissos à Constituição, não têm o poder (competência) de definir a sua própria competência, sim apenas verificam e declaram como se encontra a mesma constitucionalmente definida” (“Dir. Int. Priv.”, n. 6, página 06).
PODER DE GOVERNO – “Pode-se dizer, com exatidão, que a população vive mergulhada no território físico, e não sobre este, porque uma das suas partes integrantes, infalível e imprescindível à manutenção da vida, consiste no ar que tudo envolve. Tanto assim que, em caso de guerra química, o território físico pode ser invadido por gazes asfixiantes, que não alteram nem a terra, nem a água dos rios ou o mar. Esse poliedro é o ambiente próprio da atividade governamental; é o cenário particular de exercício do poder. Radnitzy foi quem viu isso claramente, ponderando que qualquer órgão do Estado, para poder exercer seu imperium, isto é, seu poder de governo, há de saber não somente o que deve ordenar, mas ainda a quem deve ordenar, e onde deve dar suas ordens, razão pela qual a soberania se manifesta pela competência material (referentes a certos assuntos), pela competência pessoal (acerca de certas pessoas) e pela competência territorial, equivalente esta a ser exercida principalmente em certo âmbito geográfico”. (“Lições”, página 196).
PODER ECONÔMICO – “Indiscutivelmente a caracterização do abuso do poder econômico só pode ser dada pela finalidade e pelas conseqüências do ato praticado; e seria no caso da consulta, a união de empresas de que resultasse açambarcamento do mercado com o aumento arbitrário dos lucros. Como notou muito bem o Ministro Nelson Hungria, deve-se distinguir entre consórcios benéficos e holdings maléficas, pois desde a Lei Chapelier a jurisprudência francesa sempre timbrou em distinguir entre as boas e más uniões, isto é, as que podem atender ao interesse nacional, ao interesse público, e são lícitas e as que são perniciosas, que são lesivas ao bem comum e por isto mesmo, deve ser consideradas ilícitas”. (“Pareceres”, página 33).
PODER JUDICIÁRIO - “Antes de submetido o fato ao conhecimento oficial do Poder Judiciário, nenhum direito pode existir, porque depende da apreciação oficial e esta ainda não foi feita; e depois de apreciado o fato, deixa o direito de existir como tal, por estar concluída a apreciação. Por isso mesmo, no dizer de Jethro Brown, o direito nunca é, mas pode, a todo momento, vir a ser, e logo que é, deixa de ser, pelo que o direito só é direito no momento de ser lavrada a decisão judicial. Vale dizer: a lei que foi revogada, sem nunca ter sido aplicada, não serviu para produzir direito propriamente dito; enquanto vigente só foi direito no sentido de critério destinado à apreciação oficial dos fatos; e a manutenção desse critério não utilizado conquanto, no mundo dos fatos, possa ter gerado prevenção psicológica, aliás, restritíssima, no mundo jurídico foi só potencialmente eficiente. E o chamado direito adquirido é mero fato com efeitos mais garantidos”. (“Lições”, página 129).
PODER LEGISLATIVO – “E é princípio assente pela melhor doutrina e por jurisprudência unânime que sempre existe em favor do atos do Poder Legislativo a presunção de constitucionalidade. Conforme a lição de Cooley, é um dever de justo respeito à sabedoria, à integridade e ao patriotismo do corpo legislativo pelo qual passou uma lei, presumir a favor de sua validade, até que a violação do código fundamental seja provada de maneira que não deixe a menor dúvida razoável (beyond all reasonable doubt). No mesmo sentido Black pondera que toda presunção é pela constitucionalidade da lei. e qualquer dúvida razoável deve resolver-se em seu favor e não contra (every reasonable doubt must be resolved in favor of the statute, not against it) razão pela qual os tribunais não julgarão inválido o ato, a menos que a violação das normas constitucionais seja, em seu julgamento, clara, completa e inequívoca (clear, complete, unmistable”. (“Pareceres”, página 238).
PODER PÚBLICO – “Além disso, deve notar-se que as expressões Poder Público e Poder Soberano não são sinônimas. Poder Público é a competência de governar, a competência de dar ordens, enquanto Poder Soberano é a competência de estabelecer a competência. A este respeito, Marnoco e Souza viu com precisão que todo Estado tem o poder de mandar, formular ordens, mas só tem o poder soberano quando pode determinar o domínio em que há de exercer o seu poder de dar ordens. Assim o Estado-Membro de uma federação é verdadeiro Estado porque tem o poder de dar ordens e não é soberano porque não lhe compete determinar o domínio para exercer tal poder, domínio este que é determinado pelo Estado Federal”. ( “Direito Int. Priv.”, n. 05, página 05).
PODERES DE ADMINISTRAÇÃO E A POSSESSÓRIA- “Também Baudry-Lacantinerie e Wahl ensinam que o mandatário geral, investido nos poderes de administração, pode intentar ações possessórias que não sejam prejudiciais ao mandante e sejam urgentes, mas não pode intentar ações reais imobiliárias, por que isto não é ato de administração; e, do mesmo modo, não pode promover ação de divisão”. (“Pareceres”, página 179).
PODERES ESPECIAIS - “Como está escrito na lei, e é muito sabido, a citação inicial só pode ser feita ao procurador quando a este sejam conferidos poderes especiais para tanto, pois mesmo a procuração para “receber toda e qualquer citação” não contém poderes para receber citação inicial. Os poderes de uma procuração podem ser expressos, sem ser especiais; e, conforme a lição de Aubry e Rau, quando a lei exige, para a celebração de um ato, mandato especial, este deve mencionar nominalmente o negócio em razão do qual foi dado. Não é bastante determinar a natureza do ato, deixando ao mandatário a liberdade de fazer uso do poder outorgado todas as vezes que lhe aprouver.” (“Pareceres”, página 179).
PODERES IMPLÍCITOS - “Sem dúvida, numa procuração, podem encontrar-se poderes implícitos, que são corolários dos poderes conferidos e que, por essa razão, podem ser validamente praticados pelo mandatário, independentemente de outorga especial, porque se deduzem do próprio mandato concedido. Assim, o mandato para vender pode compreender os poderes de receber o preço e dar quitação; o mandato para cobrar letras de câmbio implica o de fazer protestá-las por falta de pagamento. Mas essa compreensão se funda na expressão dos poderes conferidos, dentro do razoável e do lógico. Quando se pretende ser restritivo, compreendendo a autoridade do mandatário pelos literais dizeres do mandato, não se pode dar interpretação ampla (...) É o caso, por exemplo, do poder para vender que não autoriza hipotecar, visto que a hipoteca alcança maiores ônus para o mandante”. (“Pareceres”, página 178).
POLÍCIA, DISPOSIÇÕES DE E TRABALHO - “Para evitar mal-entendidos, de efeitos desastrosos, é preciso sempre distinguir com cuidado as disposições de polícia, em matéria de trabalho, das disposições imperativas de direito privado. Conforme a lição de Kronhem, isso é necessário, principalmente porque esses dois compartimentos não são estanques, ou hermeticamente fechados, mas há comunicação e até mesmo certa correspondência dos respectivos conteúdos, que, não obstante não devem ser confundidos. O que caracteriza o direito de polícia em matéria de trabalho é a sua natureza regulamentar administrativa. As disposições de polícia pertencem ao direito público, impõem-se por força pública administrativa, por sanções penais em caso de contravenção e na maioria dos casos visam o empregador”. (“Lições”, página 203).
POLUIÇÃO – “O Código de Minas diz que o autorizado a lavrar é que deve providenciar para evitar a poluição, evidentemente porque o mesmo é que deve saber quais sejam as providências mais convenientes ao meneio de sua indústria. Aos vizinhos interessa apenas que a poluição seja evitada, nada importando o modo por que o seja efetivamente. Salvo se esse meio empregado lhe for nalguma coisa prejudicial; e ficar a antiga montanha de minério no lugar onde sempre esteve em nada prejudica a exeqüente”. (“Pareceres”, página 300).
POSSE - “todos sabem que, na ação de manutenção de posse, o autor não tem necessidade de provar que tem direito à posse mas apenas simplesmente o que precisa provar que tem a posse”. (Revista Forense 95, página 121, ac. em Agravo de Betim assinado em 22.03.43).
POSSE DIRETA E RESERVA DE DOMÍNIO - “Estipulada a reserva de domínio, e entregue a posse direta da coisa ao comprador, o vendedor retém o domínio apenas no interesse da garantia do integral pagamento do preço. O vendedor permanece dono, privado do uso e gozo da coisa, enquanto precisar ser garantido. Na venda a prestações, desde o pagamento da primeira, a obrigação do comprador vai diminuindo progressivamente, até que, pelo pagamento da última, se extingue. Vale dizer: durante o prazo da compra e venda não existe condomínio, pois o domínio não vai sendo adquirido aos poucos pelo comprador; ser-lhe-á totalmente transferido pelo pagamento da última prestação”. (“Pareceres”, 1996, página 93).
POSSE E A SUA PROVA - “Todos sabem que, na ação de manutenção, o autor não precisa provar que tem direito à posse mas apenas simplesmente que tem a posse”. (Revista Forense 95 (XCV), página 121, ac. em Agravo de Betim assinado em 22.03.43).
POSSE E A INTENÇÃO DO TURBADOR– “A melhor doutrina sustenta que a relação de posse não é puramente material: há nela alguma coisa que a distingue da mera relação material pelo que só é violada quando esse elemento á atacado. Assim, a ação de turbação de posse não tem lugar quando é manifesto que aquele que se pretende inculcar como turbador não tinha tal intenção, pois que reconhecia posse de quem se diz turbado”. (Revista Forense 88 (LXXXVIII), página 464, de novembro de 1941, Acórdão na apelação 810 da Comarca de Cataguazes assinado em 7.6.41).
POSSE VICIADA - “O vício da posse só é apurado em relação às pessoas do autor e o réu, não dos antecessores do Autor, sucessor a título singular, e o réu. Como todos sabem a posse a título singular nasce desligada da posse do alienante. (Tito Fulgêncio, Lafayete, Astolfo Rezende). (Dos Cadernos originais, vol. 19, página 120, Apelação 3.762 de São Gonçalo do Sapucaí).
PRECEDENTE – “Por outro lado, costuma-se dizer que a regra stare decisis caracteriza o sistema common law, enquanto que a sua negação é uma das características do sistema romano (non exemplis, sed legibus judcandum est). Mas isto não é mais do que um modo de falar porque, praticamente, as coisas se passam da mesma forma num e noutro sistema. Pela lição de Alf Ross, notável professor da Universidade Copenhagen, pode-se ver que não é fácil decidir em que grau os juizes ingleses e norte-americanos atribuem maior importância aos precedentes, mais do que fazem os juízes franceses e brasileiros, pois sempre abandonam os precedentes que não estejam mais de acordo com as novas condições sociais. E a melhor prova disto é o fato de que o common law, evoluído pela prática dos tribunais, não é hoje o mesmo de outrora.” (“Lições”, página 220).
PRECLUSÃO – “Por essa razão, a sentença final desse processo preparatório incidente não produz coisa julgada substancial, produz, sim, preclusão ou coisa julgada formal. Como é sabido, preclusão exaure seus efeitos no mesmo processo em que ocorreu e não incide sobre o mérito da causa de forma direta e imediata; enquanto a coisa julgada substancial projeta-se fora do processo e tem por conteúdo os efeitos da decisão proferida sobre o mérito do litígio. Sem dúvida nenhuma, nos processos cuja sentença final decide, total ou parcialmente a lide, “se nenhuma questão pudesse ser discutida no processo, mas, de fato, não o foi, também a ela se estende, não obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela
questão não poderia ser utilizada para negar, ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo”. (“Pareceres”, página 200).
PRÉDIO SERVIENTE - “O dono do prédio inferior é obrigado a receber as águas que escorrem naturalmente do prédio superior, mas só pode ser vencido em ação confessória dessa obrigação se ficar provado que, por qualquer forma, pretendeu embaraçar o curso da água”. ( Caderno na Sala Especial Desembargador Amílcar de Castro número 20b, voto proferido na apelação 4.138, da Comarca de Guanhães).
PRÉDIO SERVIENTE E O ÔNUS DE SUPORTAR A SERVIDÃO– “Pois que a servidão é essencialmente estabelecida em utilidade da coisa, a extensão dela se fixa e se determina pelas necessidades do prédio dominante (Lafayette). O senhor do prédio serviente é obrigado a abster-se de qualquer procedimento que possa embaraçar o uso da servidão, ou diminuir-lhe as vantagens. Nesse sentido encontra-se a lição de Martin Woolf: “a servidão predial, como ônus imobiliário, é preferente à propriedade do prédio serviente, já que o proprietário deste só pode utilizá-la de forma que não obste o pleno uso da servidão.” Indiscutivelmente o dono do prédio serviente pode exercer o direito concedido em favor do prédio dominante, uma vez que não prejudique a servidão constituída. “ (“Pareceres”, página 274).
PREFERÊNCIA DE CONDÔMINO EM HASTA PÚBLICA – “Justamente o contrário disto é que é certo:- para gozar a preferência não devia o apelado oferecer mais do que o arrematante, nem mesmo acompanhando o lance deste, pois, se lançasse mais não haveria condições iguais de oferta; e não está na letra nem no espírito da lei, a exigência de fazer o condômino preferente oferta a igual antes de encerrada a praça pela entrega simples do ramo, basta que o faça antes da assinatura dos autos de arrematação, tal como acontece nas remissões, sem nenhum sacrifício do direito de oferta igual, antes da arrematação, tal como acontece na remissões, sem nenhum sacrifício do direito do arrematante, seja este condômino ou estranho. A esse respeito a boa doutrina é a que expõe Carvalho Santos: para exercer o direito de p o condômino deve comparecer à hasta pública, mas não para licitar, sim para alegar aquele direito antes da assinatura dos autos de arrematação”. (Acórdão assinado em 7 de julho de 1937 e publicado na Revista Forense, 71 (LXXI), página 557).
PREFERÊNCIA DO CREDOR NA EXECUÇÃO – “Pode (este credor) resolver executar ou mandar executar, sob sua direção e vigilância as obras e trabalhos necessários à prestação do fato. E, para isso, em igualdade de condições de oferta ( porque o devedor também é interessado e a execução se faz à sua custa) terá preferência relativamente ao terceiro concorrente. Mas essa preferência deve ser exercida no prazo de cinco dias contados da escolha da proposta, por duas razões. Primeiro, porque deve haver ordem e continuidade de administração na execução das obras e trabalhos, que não devem ser interrompidos para mudar de direção depois de começados, tanto mais quanto o terceiro venceu a concorrência por propostas, e prestou caução, sendo por isto merecedor de consideração. O juiz ficaria mal visto e a execução seria tumultuada por indenizações, se o contratante, depois de iniciado o seu trabalho, com duas cauções prestadas, pudesse ser dispensado, unicamente porque o credor resolveu fazer o serviço”. (“Do Procedimento de Execução”, 2a edição, 2000, n. 239, páginas 137/138).
PREFERÊNCIA E PRIVILÉGIO DE CRÉDITO – “Preferência é a qualidade ou modalidade da ação consistente em estabelecer que seja o crédito pago com o valor de determinado bem do devedor. Privilégio é a qualidade ou modalidade da ação consistente em estabelecer que seja o crédito pago com prioridade relativamente a outros. A preferência e o privilégio não são qualidades de crédito, do direito subjetivo, sim do direito processual do credor, pois diante do devedor não há diferença alguma entre créditos garantidos por preferência, privilegiados ou não privilegiados; o devedor tem obrigação de pagar todos integralmente do mesmo modo portanto. E entre o credor preferente, ou privilegiado e os demais credores do mesmo devedor não há, nem pode haver, qualquer relação juridicamente apreciável. Por conseguinte, a ação do credor preferente, ou privilegiado, é que tem mais valor que as ações dos outros credores não preferentes, ou não privilegiados. Por outras palavras do Estado, ou melhor do Juiz, é que tem o credor preferente ou privilegiado, direito de exigir mais garantia ou melhor quociente. (“Do Procedimento de Execução”, n. 479, página 266).
PREEXISTÊNCIA DE DIREITO NO SENTIDO ONTOLÓGICO - “Entretanto, na mesma acepção com que se diz que a lei, a doutrina e a jurisprudência são fontes de direito, isto é, de critérios de apuração dos fatos, pode-se também dizer que o costume é fonte de critérios destinados à apreciação oficial do fato pela decisão judicial. Nesta acepção, como a jurisprudência, como a lei, como a doutrina, o costume é anterior à apreciação oficial dos fatos e por isto mesmo não prova a preexistência de direito no sentido ontológico, pois nada mais é que ingrediente utilizável pelo Poder Judiciário na confecção do direito propriamente dito”. (“Dir. Int. Priv.” n. 52, página 123).
PRENOME – “No exato dizer de Erich Danz, “a vida não está a serviço de conceitos, mas sim, estes a serviço da vida”, e seria um absurdo que pelo respeito supersticioso da letra de um artigo de lei, se forçasse uma pessoa a mudar de nome. Prenome imutável é aquele que foi posto em uso, embora não constante do registro e nunca usado, e não o constante do registro e nunca usado. O que a lei não quer é que haja alteração do prenome no meio social e não no registro.” (Acórdão assinado em 8.12.1947 e publicado na Revista Forense n. 117 (CXVII), página 193).
PRENOME IMUTÁVEL - “Prenome imutável é aquele que a pessoa usa, embora não constante do registro, e não aquele constante do registro e que nunca foi usado pela pessoa. O que a lei não quer é que haja mudança de prenome no meio social, e não no registro”. (Apelação 4.268 de Manhuaçu, página 61 do volume 20b dos cadernos originais).
PRENOME MUTÁVEL - “A disposição que impõe a imutabilidade do prenome não deve ser interpretada literalmente. O apelante (Jaime) é conhecido desde criança por Ciro; toda vida foi tido e havido por Ciro, prestou serviço militar como Ciro; de fato nunca foi conhecido senão por Ciro. (...) O apelante de fato não está pretendendo alterar o prenome. Ao contrário, sem o concurso de sua vontade, lhe deram, pelo batismo o prenome de Ciro, tendo em toda a sua vida esse prenome, não quer mudá-lo, e por isso vem pedir ao Estado autorização pra conservá-lo, retificando-se para esse efeito o registro”. (Revista Forense, 92 XCII), página 481, mês de novembro de 1941, voto e relatório no acórdão assinado em 13.04.42).
PRESCRIÇÃO CONSOLIDA FATOS CONTRÁRIOS Á JUSTIÇA – “Em primeiro lugar, a prescrição não é pena imposta para a negligência ou a inércia do titular do direito; não visa a essa escopo individual, mas a razão suprema de haver por consolidados pela eficácia pura do tempo fatos contrários ao direito, a bem da segurança nas relações jurídicas e da paz social. Em segundo lugar, ainda que a prescrição fosse pena imposta ao credor por sua negligência no curso da demanda não poderia assim ser considerada, porque podendo o réu impulsionar a causa livremente, e não sendo a prescrição instituída com o fim de beneficiá-lo, não deveria poder se aproveitar da inatividade desidiosa, ou mesmo maliciosa do autor. Na relação processual de conhecimento, a atividade das partes a dar conteúdo ao processo e a impulsioná-lo é, de certo modo, semelhante: tanto o autor, quanto o réu, têm o mesmo interesse em chegar o quanto antes, à sentença e para isto dispõem dos mesmos meios processuais, o contrário do acontece no procedimento de execução, onde as partes e o juiz colaboram de modo diverso no emprego de meios executivos contra o executado”. (“Lições”, páginas 15/16).
PRESCRIÇÃO DE DÍVIDA FISCAL - “A prescrição de dívida fiscal não é regulada pelo Código Civil que em nenhum ponto regula a relação entre o fisco e o contribuinte. Se o Código Civil definisse regras tributárias, estas seriam inconstitucionais. Não se pode identificar crédito fiscal como obrigação de direito privado”. (Revista Forense, 72 (LXXII), página 102, na apelação de 17.11.37. Voto vencido).
PRESCRIÇÃO E EXTINÇÃO DA CAUSA - “E parece mesmo que o certo é dizer-se que a prescrição é causa extintiva da relação substancial, e a ação não pode ser exercitada por via de conseqüência, porque aquela relação se extinguiu; o interesse que não mais existe não pode mais ser tutelado. Em regra o direito deveria subsistir enquanto perdurassem seus elementos constitutivos: os sujeitos e o objeto. Vale dizer: devia perdurar enquanto o objeto existisse e os sujeitos vivessem ou se sucedessem, visto que o desuso não é por si razão bastante de se tê-lo como extinto. Entretanto, porque é breve a duração da vida humana; porque, ao fim de pouco tempo se perde, naturalmente, a memória dos acontecimentos, e convém não haja dúvidas nas relações sociais, torna-se necessário fazer cessar a incerteza dessas relações tendo-se por consolidados pelo decurso do tempo os estados de fato que se mantiveram contrários ao direito”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 545, páginas 303/304).
PRESCRIÇÃO EXTINTIVA – “Oertemann sustenta que a prescrição extintiva tem esse nome sem fundamento, porque não se refere a direitos, como tais, mas somente a ações, e quanto a estas tem o efeito de paralisá-la e não extingui-las, mas em contrário, Chironi e Abello definem corretamente a prescrição como “il modo col quale, per via de decorso del tempo e dell`inazione del titulare, s`estingue il diritto e con eso a l`azione onde aveva la naturale tutela”. E o certo é mesmo dizer-se que a prescrição aniquila o direito substancial, o direito material, primário, público ou privado e não a ação (direito processual). A prescrição é exceção peremptória, de direito substancial, isto é, exclusória do libelo articulado contra o réu, como também do direito correlativo do autor”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 545, página 303).
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - “Feita a citação inicial para uma demanda, a prescrição começa a correr logo no dia seguinte para ser interrompida pelo ato processual subseqüente, que por sua vez marca o início de nova interrupção, e assim sucessivamente, enquanto perdurar a instância? Ou pelo contrário, a prescrição uma vez interrompida pela citação inicial, somente recomeça a correr da sentença final positiva de acolhimento da demanda? Tenho esta última solução por mais jurídica e mais útil, mais conforme ao direito e à equidade, e perfeitamente ajustável ao disposto nos artigos 173 e 175 do Código Civil Brasileiro”. ( “Lições”, página 13).
PRESCRIÇÃO NÃO É PENALIDADE – “A prescrição é exceção peremptória de direito substancial, isto é, exclusória do libelo articulado contra o réu, como também do correlativo direito do autor. No incisivo e correto dizer do estatutário Gottlieb Gerhard Titius, repetido em memorável julgado do Tribunal de Ilfov, na Romênia, “a prescrição constitui exceção decisiva que não toca ao simples modo de proceder, mas diz respeito ao mérito da causa; exceção estritamente ligada ao contrato e dominada conseqüentemente pela lei do contrato”. E neste mesmo sentido já Dumoulin dizia que a prescrição pertence à decisão da causa. E parece mesmo que o certo é dizer-se que a prescrição é causa extintiva da relação substancial, e a ação não pode ser exercitada por via de conseqüência, porque aquela relação se extinguiu; e o interesse que não mais existe, não pode ser tutelado”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 545, página 303).
PRESENÇA AOS FATOS – “O juiz ouve o que lhe dizem, vê o que lhe mostram e põe-se a refletir sobre reflexões alheias. Mas todo esse reviver, que faz através do reviver de outrem, nunca é um ver diretamente, nunca é a presença. Esta é impossível. É uma substituição da presença; e aqui está a magia: tornar presente o que não é presente. É, portanto, um processar por sinais que significam, mas não são, a coisa significada; quase um sistema de hieróglifos que o juiz deve traduzir na realidade procurada, e jamais aparecida na sua intangível presença atual”. (“Lições”, página 182).
PRESUNÇÃO – “Presunção é a conseqüência que se tira de fato certo, não sendo possível tirar presunção de presunção” (Revista Forense 98 (XCVIII). “Presunção, juridicamente, é a ilação que se deduz de um fato conhecido, para firmar um fato desconhecido. A ilação muito utilizada porque a ordem pública reclama que se dêem como certos muitos fatos enquanto não se mostrar o contrário”. (“Pareceres”, página 70).
PRESUNÇÃO DE FRAUDE - “Foi em face da enorme dificuldade de se estabelecer previamente a natureza, a qualidade, o número de fatos indicativos de simulação fraudulenta (não podendo a tal respeito haver regras certas e absolutas, desde que cada espécie se diferencia de outra, de tal sorte que presunções consideradas suficientes em um caso falham em outro) que se firmou universalmente o princípio de que, em falta de prova direta de fraude ou simulação, de ordinário impossível ou difícil, só por meio de indução pode o juiz chegar ao conhecimento da verdade, ficando a seu prudente e criterioso arbítrio julgar a importância dos fatos submetidos ao seu exame, de acordo com as inspirações de sua consciência reta e esclarecida”. (Voto vencedor lançado em 6 de dezembro de 1939 e publicado na Revista Forense n. 81 (LXXXI), página 660).
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO - “Vê-se ainda da lição desse notável professor australiano, da Universidade de Adelaide, Jetro Brown, que, empregando-se a palavra direito em sentido próprio, não pode haver regras, ou princípios gerais de direito, pois necessariamente só podem existir sentenças, decisões judiciais, julgamentos isolados. E isto é exato porque, quando se fala em princípios gerais de direito, ou em regras, ou normas jurídicas, está-se fazendo, não ao direito propriamente dito, mas à ordem jurídica potencial, virtual, antes de concretizada por decisão judicial, ou seja: aos ingredientes com que o juiz faz o direito”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 17, página 33).
PRIVILÉGIO - “O vocábulo privilégio aparece no mundo jurídico com várias significações, mas neste parecer está sendo empregado no sentido de exceção, franquia, benefício, isenção ou vantagem especialmente concedida a uma classe de pessoas. E, tomando-o nesta acepção, já no século XVII dizia Joannis Voet que os privilégios devem ser interpretados restritamente, não devem ser estendidos a outras pessoas, ou coisas, ou similares, ainda que por força maior, salvo de outra solução aconselharem as circunstâncias”. (“Pareceres”, página 165).
PRIVILÉGIOS EM CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO – “No conceito de concessão de determinados serviços públicos está implícito o caráter de exclusividade de determinada espécie. O eminente professor Bilac Pinto, expondo o direito norte-americano, mostra claramente que a duração de uma concessão é sobremodo importante, assim para a cidade, como para o concessionário, pois determina o período durante o qual os direitos e privilégios especiais na concessão podem ser exercidos. Pode-se dizer que não há concessão de serviço publico sem qualquer privilégio. Esta, se não expressa, encontra-se implícita na concessão. E essa regra veio atravessando o tempo, tendo-se sempre como certo que no privilégio não se pode compreender como implícito senão aquilo que não possa deixar de estar abrangido pelo expresso”. (“Pareceres”, páginas 324/325).
PROCEDIMENTO – “Tem sido fonte inesgotável de erros e incertezas a confusão, freqüente e inadmissível, de ação com processo ou procedimento; realidades jurídicas inconfundíveis, com aparência definida, uma independente da outra. E não se pode tratar da legitimação para agir, sem insistir nesse assunto, salientando bem a distinção entre a legitimidade para agir no processo, como seu sujeito ativo (autor ou réu) e legitimação para gozar ou sentir os seus efeitos, como sujeito ativo da ação (autor ou réu)”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 04, página 05).
PROCEDIMENTO E AÇÃO - “Desse ponto de vista, nota-se que o novo Código de Processo Civil de 1973, não só em muitos de seus artigos, como especialmente no Livro IV, Título I, várias vezes emprega a palavra ação, no singular e no plural, em sentido impróprio, onde fala em ação de consignação em substituição de títulos ao portador, de prestação de contas, possessória, de nunciação de obra nova, de usucapião, de divisão e de demarcação. Nessas antigas denominações, a palavra ação está envolvendo o que tem sido chamado de direito subjetivo, ou melhor, está unida, ligada, à situação de fato, objeto desse direito, e, assim, ficam reeditadas ambigüidades, incorreções, desatenções seculares, quando o legislador poderia facilmente corrigi-las, omitindo a palavra ação, isto é, substituindo-a pôr procedimento”. (“Lições”, página 153).
PROCEDIMENTO JUDICIAL – “A atividade do Estado, para operar a atuação da lei, exige tempo e dinheiro, e por isto mesmo quem esteja na necessidade de se valer do processo para ver realizado o seu direito, não pode ser prejudicado pelo tempo decorrido, nem pelos gastos exigidos. A administração da justiça falharia aos seus fins, e a própria seriedade do Poder Judiciário seria comprometida se o mecanismo processual funcionasse em prejuízo de quem tem razão. Assim argumentando, mostra Chiovenda que a sentença de acolhimento da demanda deve atuar na lei como se isto acontecesse no próprio momento da apresentação judicial do pedido, e afirma que o mais importante dos fatos que a pendência da lide despoja de todo efeito danoso para o direito é o próprio decurso do tempo: enquanto a lide perdura, nenhuma prescrição se pode consumar”. (“Lições”, páginas 17/18).
PROCESSO EXECUTIVO – “Conforme ensina Carnelutti, enquanto não se verifica o inadimplemento, o processo executivo não se move. Pode-se formar o processo de conhecimento (demandar), não porém o de execução (executar), contra quem ainda não haja descumprido sua obrigação. Esse princípio não é contestado, e confirma-se pela necessidade que o legislador reconhece de assinação de prazo para o adimplemento. A razão da imposição dessa trégua está precisamente na conveniência, não só de se fazer que seja possível o cumprimento da obrigação, evitando-se o processo executivo, como ainda de tornar certo o inadimplemento, como pressuposto da execução”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 275, página 162).
PROCESSO CIVIL – “O direito processual já não é mais um capítulo do direito civil, mas tem um fim autônomo, e é regulado por leis próprias como ramo do direito público; e, se o processo moderno deve perder a feição de contenda, que até aqui apresenta para se tornar obra comum, consciente e leal, do juiz e das partes na pesquisa da verdade, ou da mais exata solução jurídica E se nas relações processuais há possibilidade de agirem os litisconsortes sem reciprocamente se prejudicarem, não há razão de direito a afastar a conclusão de que a mulher em juízo, ao lado do marido, tendo um interesse jurídico a defender deve ter atividade processual ampla e autônoma”. ( “Ensaios” publicado na Revista Forense LVI (56), 1o volume de 1931, página 125).
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO - “Por essas razões, parece que o novo Código incide em retrocesso doutrinário, onde insiste em observar técnica há muito temo, há quase um século, virtualmente desaconselhada. Assim, nos oitos primeiros capítulos do Livro IV, onde estiver escrito “ação, deve-se ler “procedimento”. (“Reparos sobre a Jurisdição e Ação”, página 39).
PROCESSO HERMENÊUTICO - “Tem-se aí o que se chama interpretação por força de compreensão, processo hermenêutica inconfundível com a analogia. É sabido que os dois principais argumentos para estatuir no silêncio da lei são o da força de compreensão (a fortiori) e o de analogia (a pari). Pelo argumento a fortiori admissível até em direito penal, tira-se a conseqüência porque está contida na intenção, no motivo, ou na finalidade do preceito legal, cujo contexto não exprime ostensivamente o pensamento inteiro do legislador. Conforme a argumentação a pari, inadmissível em direito penal, aplica-se a lei a casos novos, não previstos pelo legislador, porque se dão os mesmos motivos fundamentais, e as mesmas regras que nos casos previstos”. (“Pareceres”, página 157).
PROCESSO JUDICIAL – “O processo não é um combate, não é uma luta ou prélio de astúcias, do qual deva ser premiado o mais ardiloso (Antonio Pereira Braga); é muito sabido que a chamada relação processual é dupla e formada em ângulo, entre cada uma das partes e o juiz; e não existe, nem pode existir, entre partes litigantes (Konrad Hellwig, Hans Sperl), precisamente porque é um meio de fazer justiça, e no regime de justiça pública em que vivemos a regra é o Estado distribuir justiça por intermédio de seus juizes”. (“Pareceres”, página 139).
PROCURAÇÃO - “O mandante só é obrigado pelos atos do mandatário dentro dos limites do mandato. Toda vez, portanto, que o mandatário proceder ultra vires mandati, seus atos a respeito do mandante são como se não existissem. Nenhuma obrigação por eles contrai o mandante, nenhum prejuízo deles pode receber. É a lição de Pothier, velha como a Sé de Braga, mas que veio sendo repetida no correr dos séculos, e ainda hoje reponta nas lições dos melhores autores como por exemplo, no Traité Élementaire de Droit Civil de Planiol et Ripert. (...) Neste mesmo sentido, reconhece Troplong que o “excesso, ainda que por bons motivos, é uma infração, e o mandante não se liga ao ato do mandatário, que emanou de pessoa inteiramente estranha, porque como bem diz Paulus: que excessit, aliud fecisse videtur.” (“Pareceres”, página 177).
PROCURAÇÃO E PODERES IMPLÍCITOS - “Sem dúvida numa procuração, podem encontrar-se poderes implícitos, que são corolário dos poderes conferidos e que, por essa razão, podem ser validamente praticados pelo mandatário, independentemente de outorga especial, porque se deduzem do próprio mandato concedido. Assim o mandato para vender pode compreender os poderes de receber o preço e dar quitação; o mandato para cobrar letras de câmbio implica o de fazer protestá-las por falta de pagamento. Mas essa compreensão se funda na expressão dos poderes restritivos, compreendendo a autoridade do mandatário pelos literais dizeres do mandato, não se pode dar interpretação ampla ... É o caso, por exemplo, do poder para vender que não autoriza hipotecar, visto que a hipoteca alcança maiores ônus para o mandante”. (“Pareceres”, página 178).
PROCURAÇÃO POR INSTRUMENTO PÚBLICO – “Quando no corpo do mandato, não faz alusão aos poderes impressos, de modo que sejam expressamente incluídos no mandato pela ratificação operada no próprio instrumento, tais poderes aí ficarão como letra morta; como se não tivessem existência; como se não houvessem sido enumerados ou impressos. O tabelião há de incluir na procuração o que lhe foi declarado pelo mandante, e não silenciosamente impingir-lhe a concessão de uma infinidade de poderes impressos de que o outorgante não teve ciência”. (“Pareceres”, página 182).
PROCURADOR - “Ato praticado por procurador não pode ser anulado sem a citação do procurador como réu”. (Volume 21 dos cadernos originais, Apelação n. 6.226 de Pium-i, página 366).
PROCURADOR SEM PODERES PARA RECEBER CITAÇÃO - “Como está escrito na lei, e é muito sabido, a citação só pode ser feita ao procurador quando a estes sejam conferidos poderes especiais para tanto, pois mesmo a procuração “para receber toda e qualquer citação não contém poder para receber citação inicial”. Os poderes de uma procuração podem ser expressos, sem ser especiais; e conforme Aubry et Rau, quando a lei exige, para a celebração de um ato, mandato especial, este deve mencionar nominalmente o negócio em razão do qual foi dado. Não é bastante determinar a natureza do ato, deixando ao mandatário a liberdade de fazer uso do poder outorgado todas as vezes que lhe aprouver”. (“Pareceres”, página 179).
PROIBIÇÃO - “E afinal nada importa se presuma permitido o que não é proibido, porque, quando a proibição é implícita, essa presunção se desvanece. Está claro que as instituições de uma ordem jurídica não podem ser desfiguradas somente pelo só fato de não estarem as modificações expressamente proibidas. É sabido que as partes mais importantes de uma ordem jurídica estão ocultas, como as raízes de uma árvore, e seria desastroso que se pudesse desprezá-las por não estarem à vista”. (“Pareceres”, página 51).
PROMESSSA DE COMPRA E VENDA – “Relativa ao imóvel é a promessa de compra e venda, não à ação, que se destina a desfazer uma promessa, que é um contrato. A ação rescisória de contrato indiscutivelmente deve ser proposta no domicílio do réu, ainda que o contrato verse sobre imóveis”. (Revista Forense 154 (CLIV), página 293 – ac. Assinado em 06.04.953).
PROMOTORIA E CURADORIA – “O Promotor de Justiça nada tem a ver com a guarda e a administração dos bens dos incapazes, e tem a ação limitada a opinar e a requerer nos autos, sem ser representante dos incapazes. O curador à lide e o promotor de justiça falam nos autos em favor, ou mesmo contra os ausentes, sem ser representante destas pessoas incapazes. Interessa à ordem pública que, no foro, os incapazes ou os não presentes não sejam prejudicados por falta de defesa”. (Voto na Revista Forense, n. 71 (LXXI), página 335).
PROPRIEDADE – “O direito de propriedade (jus in re), se reconhece ao dono o poder sobre a coisa corpórea, suficiente para afastar todo mundo da posse tranqüila dessa coisa. De tal sorte, no direito real o que fica em jogo é apenas esse poder absoluto, no sentido de ser oponível erga omnes: todos os que não forem donos da coisa devem respeitar o poder que tem o proprietário relativamente à mesma. E, por isto mesmo, quando o Governo desapropria coisa corpórea, para destiná-la a fim de utilidade pública, essa providência recai sobre o jus in re, suprimindo-o pela substituição do expropriante ao expropriado na relação de domínio”. ( “Lições”, página 35).
PROPRIEDADE PRIVADA “No parágrafo único do art. 3o do Código de Processo Civil Brasileiro, acima transcrito, o legislador empregou a expressão “abuso de direito”, que é inexata, razão pela qual está sendo substituída por ilícito processual, que é o exercício anormal da defesa; anormal no sentido de contrário à sua destinação jurídica, econômica ou social; exercício reprovado pela opinião pública, que excede, por conseguinte, o conteúdo do direito, pois que este, sob o ponto de vista social, é sempre relativo, não havendo direitos absolutos, porque nem mesmo a propriedade o é. Assim, a defesa judicial será ilícita sempre que ocasionar um dano previsível, por um meio que os bons costumes reprovem”. (“Pareceres”, página 138).
PROPRIEDADE INVADIDA POR CONSTRUÇÃO – “Quem semeia, planta ou edifica em terreno alheio, perde, em proveito do proprietário do solo, as sementes, plantas e construções, ficando com direito à indenização se não agir de má fé, não importando que o dono do terreno esteja de boa-fé ou de má-fé”. (Revista Forense n. 147 (CXLVII), página 300. Acórdão assinado em 29.01.1951).
PROTESTO CAMBIAL – “O protesto não é ato do devedor, e sim ato praticado pelo credor, ou por vontade do credor, e por isto mesmo, per se, não interrompe prescrição, mas o que interrompe é uma das suas formalidades: a intimação que deve ser pessoal, se o devedor não estiver em lugar não sabido”. (Voto em separado assinado em 7 de julho de 1937 e publicado na Revista Forense n. 72 (LXXII), página 618).
PROTESTO TEMERÁRIO – “O protesto para prover a conservação e ressalva de direitos, conquanto muito usado, porque não dá nem tira direitos, em substância é um procedimento quase inútil e inofensivo, mas na forma, às vezes pode ser injurioso, causador de escândalo e de prejuízos morais e econômicos. (...) Assim como há lides temerárias, há também protestos temerários, regido pelas mesmas regras do abuso de direito no exercício da demanda, a produzir esta mesma conseqüência: indenização por perdas e danos. (...) E o protesto será temerário quando ficar demonstrado que “um propósito malsão do requerente, promovendo-o por manifesto capricho, ou com o intuito deliberado de molestar a parte contrária ou prejudicá-la em seu patrimônio econômico ou moral”. ( “Pareceres”, páginas 258/259).
PROVA – “ Trata-se de uma negativa indireta ou negativa por afirmação. Nesse sentido veja-se a lição de Chiovenda: “Enquanto o autor, portanto, não haja provado os fatos que são o fundamento de sua demanda, o réu pode limitar-se a negar pura e simplesmente, sem ônus de prova. Também no caso de negação indireta, isto é, de um fato incompatível com o que é afirmado pelo autor (negatio per positionem), o réu não tem imediata necessidade de provar o fato que afirma; porque conquanto afirme um fato autônomo, isto faz para negar o fato constitutivo do direito do autor, e somente para opor-se aos seus efeitos jurídicos”. Por conseguinte, se os autores não provarem que “os imóveis do espólio foram avaliados por preço irreal e vil”, serão vencidos, ainda que os réus não provem que a avaliação foi excessiva, porque os réus têm a seu favor a presunção de que a avaliação foi regularmente processada, e foi justa, não só porque foi aprovada por todos os interessados no inventário, inclusive pelos autores, como também porque, embora não esteja escrita em lei, é regra de direito processual incontestável que, salvo prova em contrário, presume-se que os atos foram regularmente processados”. (“Pareceres, página 64)
PROVA NOS AUTOS - “Fatos e efeitos jurídicos não são as ocorrências, os acontecimentos em si mesmos. Não são as interações, ou relações humanas extrajudiciais, in rerum natura. É muito comum a imaginação incorreta de que o juiz julga os fatos, quando o certo é que ele julga um resumo da prova dos fatos: uma narrativa que ele próprio faz, com base em provas, por ele mesmo interpretadas (...) Por conseguinte, se em qualquer apreciação judicial há uma preliminar verificação do fato acontecido, e nesta investigação substitui-se a atividade dos interessados pela a do juiz, o fato pode não ser aquilo que os interessados viram acontecer, mas é sempre o que o juiz verificou nos autos e declarou que aconteceu. (...) Para efeitos jurídicos, fato não é uma ocorrência; é uma resolução judicial. Ou como diz Jerome Frank, para fins de decisão judicial, os fatos são subjetivos. ” (“Dir. Int. Priv.” n. 15, páginas 22/23).
PROVA PLENA – “Os antigos expositores do nosso direito processual, a respeito do força probante, ou do grau de fé jurídica que a prova possa merecer, diziam que a prova plena é a “que se faz por tantos e tais meios que basta para certificar o fato que se controverte”. Pereira e Souza e Teixeira de Freitas. É a que faz tanta fé quanto basta para decidir a controvérsia. É a que leva o juiz ao estado de certeza acerca do fato posto em questão” Ramalho, é a que produz um grau de certeza capaz de assegurar as decisões de uma reta consciência. Paula Batista. (...) De tal sorte, a prova plena era a prova inteira, bastante per se, podendo-se, por tanto dizer que a semi-plena, depois de complementada se tornava plena, em conjunto consideradas a que espécies diferentes fossem produzidas”. (Voto vencido publicado na Revista Forense de 1944, janeiro, páginas 158, apelação 1.900 da Comarca de Varginha).
QUALIFICAÇÕES E AS CLAVES MUSICAIS- “A qualificação é sempre característica de uma instituição, de um conceito, de uma noção jurídica, a impor observância de regras correspondentes a determinado setor da ordem jurídica, e por isso mesmo pode divergir de uma para outra jurisdição. É invariavelmente pressuposto de aplicação do direito, como a clave que se coloca no princípio da pauta musical para fixar a posição das notas e lhes determinar a entonação. Assim como as notas musicais podem ser governadas pela clave do sol, de fá ou de dó, assim também as noções, os conceitos, as instituições jurídicas, de uma para outra jurisdição, podem ser dominados por qualificações diferentes”. (“Lições”, página 73).
RAÇAS HUMANAS – “Hoje todas as partes da terra estão em comunicação; o isolamento é anomalia que importa desafio; e não é só entre as regiões contíguas e vizinhas, mas também entre a longínquas que existe em contato. Entretanto, o que se está mostrando é que no povoamento da terra, intervalos vazios, e outros muito fatores, persistiram por longo tempo, e ainda perseveram em parte, a fazer distinção dos grupos, especializando-os. Bastaria considerar que as diferenças físicas e morais das principais raças mostram-se conhecidas desde as mais remotas épocas, e sempre foram essencialmente as mesmas. É certo que nenhuma raça se conservou pura; e de freqüentes cruzamentos resultaram povos diferentes; entretanto os principais característicos da raça branca, preta, vermelha e amarela, sempre se impuseram a diferençar os homens; e além da raça vários outros fatores motivam a distinção dos grupos”. (“Lições”, página 117).
RAZÕES DE RECURSO - “Entendo que não se devia tomar conhecimento do recurso porque os apelantes não vieram dizer em que foram prejudicados pela sentença que homologou a partilha. Na apelação os pedidos se fazem pelas razões, e o Juiz ad quem não pode conhecer de pedidos feitos em primeira instância que não tenham sido repetidos na segunda (Jair Lins, Revista Forense 41/441). O princípio dispositivo vigora tanto em primeira instância como em segunda; sem a iniciativa formal do apelante não se pode reformar a sentença onde seja contrária ao seu interesse ((Cf. L). (Voto vencido na Apelação 9.163 de Itamarandiba, Revista Forense n. 72 (LVXXII), página 350).
RAZÕES DIFERENTES PARA INTEPRETAÇÃO DAS LEIS - “A lei é ato de vontade, instrumento ou utensílio, criado para produzir na vida social certa situação, ou especiais efeitos, considerados justos; mas é sempre ato circunstancial, isto é, elaborado sob o estímulo de certas necessidades, em determinada época, para produzir certos resultados, e não outros. Como regra geral, abstrata, há de ser sempre inacabada, porque seu sentido, só se completa quando, pela aplicação, haja de ser interpretada. Além disso, deve-se notar que, para interpretar as leis, a lógica tradicional não serve e às vezes conduz a conseqüências disparatadas, porque é enunciativa do ser e do não ser, mas não conhece pontos de vista de valor nem de estimação, sobre a correção dos fins, nem sobre as conseqüências entre os meios e os fins, nem sobre a eficácia dos meios em relação a determinados fins. Isto porque há razões diferentes do racional de tipo matemático e, para interpretar as leis, entra-se no campo do humano e do razoável, que é outro dos setores da razão”. (“Pareceres”, páginas 32\33).
REBUS SIC STANTIBUS - “Podem, entretanto, advir conjunturas ruinosas, temos difíceis, pejados de prejuízos, angústias e dificuldades que desorientam a vida normal da vida associativa, e a grave alteração das circunstâncias não pode deixar de refletir no critério de justiça. Se mesmo um contrato de duração menor, quase nunca é cumprido nas mesmas condições em que foi concluído, parece claro que mais ainda pode haver alterações profundas no curso da administração de uma associação civil que se prolongue por tempo indefinido. Por conseguinte se a doutrina e a jurisprudência já estabeleceram que por equidade, a mal denominada “cláusula rebus sic stantibus” permite se alterem as obrigações contratuais, por força de maior razão, não pode deixar de acontecer isto mesmo nas relações entre a associação civil e o associado, que não são contratuais”. (“Pareceres”, página 170).
RECONHECIMENTO FILHO ADOTIVO - “A lei não proíbe adotar filhos espúrios não reconhecidos; sim apenas proíbe reconhecê-los; e de adoção só se pode cogitar em falta de reconhecimento. Não é por ser espúrio que o filho não pode ser adotado; é por ser filho. E como filho não reconhecido não é filho, pode ser adotado o filho natural espúrio, nada importando não possa ser reconhecido. Aliás, precisamente de não ser possível o filho espúrio ser reconhecido é que surge a possibilidade de ser adotado, pois não sendo reconhecido não é filho do adotante”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 195, página 405).
REGIME DE COMUNHÃO DE BENS – “No regime de comunhão de bens, há um patrimônio coletivo sem personalidade. Marido e mulher são indistintamente proprietários desses bens que entram para patrimônio do casal, sem que nenhum deles tenha direito a uma quota que possa ser objeto de alienação ou possa dar lugar à ação de divisão e sem que seja possível determinar concretamente a participação dos cônjuges no ativo ou no passivo desse patrimônio sem uma prévia liquidação”. (Voto vencedor no acórdão assinado em 07/12/1942 e publicado na Revista Forense n. 95 (XCV) de 1942, página 117/118).
REGISTRO CIVIL – “Não é exato que o Registro Civil no Brasil tenha sido inaugurado em 1888. A obrigatoriedade do registro civil veio com o decreto n. 3.316 de 11.06.1877 que aprovou a parte penal do regulamento aprovado pelo decreto n. 5.604 de 25 de abril de 1874 por força do qual começou a ser feito o serviço de registro de nascimento e facultado aos nascidos anteriormente a essa obrigatoriedade, requerer inscrição de seu nascimento”. (Revista Forense n. 158 (CLVIII), páginas 278 e seguintes, acórdão assinado em 17.09.1951).
REGRA DE AGIR – “Se o direito fosse regra de agir, ou norma de conduta, dos particulares, ninguém poderia casar-se, ou negociar, sem fazer curso de direito de família, ou de direito comercial, ou sem auxílio de um jurista, quando é inegável que o povo ignora o direito, e atos juridicamente apreciáveis são diária e incessantemente praticados sem esse auxilio. Ninguém, por certo, admite que, pela publicação das leis e das decisões dos tribunais, todos os cidadãos, analfabetos ou letrados, adquirem perfeito conhecimento de todo o direito vigente, e com a perfeição necessária para, no momento de agir, observar as suas normas com exatidão. Todos sabem que o povo, em geral, ignora o direito por completo”. (“Lições”, página 126).
REIVINDICATÓRIA – “No direito romano, entretanto, não foi sempre assim: a princípio só existia a rei vindicatio e por esta é que também se resolviam as questões de limites entre prédios. Note-se aqui que, no processo romano antigo a rei vindicatio era tido como ação dupla (Ihering). Depois, vendo-se que não era adequada a rei vindicatio à solução de todos os litígios demarcatórios, foi então que se criou, como ação complementar da rei vindicatio, a actio finium regundorum. E de que modo? Considerando-se comum a ambos os confrontantes a faixa limítrofe de cinco pés de largura, sendo dois pés e meio para cada lado (confinium) e concedendo-se ao juiz a livre atribuição de traçar os limites Essa é a lição de Rodolfo Sohm, de Jors Kunkel, de Gaston May, de Robert Von Mayr, que mostra estar certa a opinião de Lacerda de Almeida, baseada em Puchta”. (Voto como relator assinado em 3 de agosto de 1942 e publicado na Revista Forense n. 92 (XCII), página 143).
RELAÇÕES SOCIAIS – “Todas as relações sociais são inextensas, e o meio social consiste, não em maior ou menor quantidade de gente agrupada, mas exclusivamente em relações abstratas estabelecidas entre indivíduos. Os homens formam o grupo, ao passo que as relações abstratas estabelecidas entre os homens constituem o meio social. E este, por ser imaterial, nada tem a ver nem com o território ocupado pelo grupo, nem com o lugar no espaço ocupado pelos indivíduos, ou pelas coisas de que estes se servem. Nada importa, pois, a distância em que se encontrem os homens para que entre eles haja relações sociais”. ( “Lições”, página 118).
RENÚNCIA – “Informa o consulente que o caso é de cessão de contrato, com pagamento estipulado em moeda estrangeira (dólar), cessão essa que a devedora não pode impedir, e pela qual a cedente transfere não só o seu crédito, como especialmente o direito de receber os juros vencidos nos últimos cinco anos. Diante disto, deseja saber: se a parte correspondente a juros vencidos, caso não seja expressamente mencionada no instrumento de cessão, por esta razão, se deve presumir renunciado. (...) A renúncia de direito não se presume; deve ser expressa, ou resultar de algum ato do credor que implique necessariamente a vontade de renunciar. Por conseguinte, se o instrumento de cessão nada dispôs a respeito dos juros vencidos, haverá necessidade de provar-se que foram transmitidos. Se isto ficar provado, o cessionário poderá cobrá-los; em falta de prova a cobrança continuará sendo interesse do cedente. (“Pareceres”, página 85-86).
RENÚNCIA À HERANÇA – “A renúncia da herança, simples ou em benefício de alguém, é a que se pode fazer por termo nos autos do inventário, mas a doação, ou a partilha em vida, referente a imóvel de valor excedente da taxa legal, não pode ser feita senão por escritura pública, sujeita a registro; e no caso dos autos nenhuma renúncia de herança há, quando nada porque não se trata de herança, mas meação, que não é herança”. (Voto lançado em 25 de março de 1940 e publicado na Revista Forense n. 82 (LXXXII), página 364).
REPARAÇÃO DE DANO POR DOLO – “No assunto que se está tratando, dolo é infração do dever contratual cometida voluntariamente, com a consciência de não cumprir. Não há cogitar-se de animus nocendi, nem de vingança, mas apenas de damnum vitando, tendo o agente perfeito conhecimento da violação do contrato. E precisamente por isso, ensinam os mais eminentes civilistas, que da indenização do dolo deve ser inteiramente afastada a idéia de pena, ou de punição, aplicável ao devedor, cuidando-se unicamente de uma reparação do patrimônio do credor.” (“Pareceres, página 287).
REPERCUSSÇÃO EXTRATERRITORIAL FALÊNCIA – “Sendo a falência decretada no Brasil, sua repercussão em jurisdição estrangeira não pode ser determinada pelo direito brasileiro: depende exclusivamente do direito estrangeiro. Corolário da autocracia das ordens jurídicas estatais, e da conseqüente relatividade dos valores jurídicos, é que a decisão judicial tem eficácia limitada à jurisdição onde é proferida. Para o fórum, as sentenças estrangeiras não passam de fatos relevantes, sem dúvida, são atos oficiais de jurisdições autônomas, mas destituídas de obrigatoriedade. Nenhum Estado pode pretender que os julgados de seus tribunais tenha per se força executória, ou valor processual, em jurisdição estranha. Dicey dizia com precisão: o efeito extraterritorial (se algum houver) de um julgado inglês é questão de direito estrangeiro”. (“Lições, página 193).
RESERVA DE DOMÍNIO - “Estipulada a reserva de domínio, e entregue a posse direta da coisa ao comprador, o vendedor retém o domínio apenas no interesse da garantia do integral pagamento do preço. O vendedor permanece dono, privado do uso e gozo da coisa, enquanto precisar ser garantido. Na venda a prestações, desde o pagamento da primeira, a obrigação do comprador vai diminuindo progressivamente, até que, pelo pagamento da última, se extingue. Vale dizer: durante o prazo da compra e venda não existe condomínio, pois o domínio não vai sendo adquirido aos poucos pelo comprador; ser-lhe-á totalmente transferido pelo pagamento da última prestação”. (“Pareceres”, página 93).
RESPONSABILIDADE DO ESTADO - “O Estado não se exime da responsabilidade pelo dano causado a particulares pelos movimentos populares, desde que não demonstre ter empregado todos os meios de que podia lançar mão para evitar o ataque”. (Revista Forense n. 69 (LXIX), página 547).
RESPONSABILIDADE PROCESSUAL DAS PARTES - “Ao crédito corresponde o débito, mas á ação do credor corresponde a obrigação do juiz de sujeitar o obrigado à execução. Lembrando-se que no procedimento, as partes não têm obrigações para com o juiz, mas ficam somente sujeitas à ação do Poder Judiciário, forçadas a sentir os seus efeitos, vê-se claro que o interesse privado do credor de se fazer pagar, é diverso do poder de pedir ao juiz que tire, mesmo à força, do patrimônio do devedor, o que lhe é devido; e muito diversa da obrigação de direito privado é essa sujeição do devedor ao poder público. A responsabilidade processual, como ensina Carnelutti, é um estado estranho à vontade do obrigado, enquanto que a obrigação é condição de sua vontade; a responsabilidade processual é uma posição de sujeição inelutável ao poder do Estado, enquanto que a obrigação o devedor a cumpre se quiser”. (“Do Procedimento de Execução, 2000, n. 05, página 07).
RESPONSABILIDADE PROCESSUAL E NÃO PESSOAL DAS PARTES– “Não se deve confundir débito, ou obrigação, com responsabilidade processual. A obrigação, ou débito, se estabelece entre o credor e o devedor, tendo por objeto um bem determinado, atual, ao passo que a responsabilidade surge entre o devedor e o juiz, tendo por objeto bens indeterminados, presentes e futuros. Porque, ao poder do juiz, corresponde uma sujeição da parte; porque o juiz, para levar a termo a execução, pode servir-se de coisas diversas da devida e esta sujeição ao poder jurisdicional é muito mais ampla do que a obrigação. Por isso, Carnelutti compara a responsabilidade a um imenso halo em torno da obrigação” . (“Do Procedimento de Execução”, edição da Forense revista e atualizada em 2000, n. 102, página 52).
REPRESENTANTE DE INCAPAZ – “O primeiro, representante de uma pessoa absolutamente incapaz, tem seus poderes e obrigações fixados pelo juiz, conforme às circunstâncias e o disposto a respeito de tutela e curatela: está sujeito à prestação de contas e à fiança de sua gestão; o segundo, sendo a curadoria acidental, pela não presença ou a revelia, nada tem que ver com a guarda e administração dos bens do curatelado, e tem a sua ação limitada a opinar e requerer nos autos, sem ser representante da pessoa ausente”. (Voto vencedor assinado em 03/04/1937, Revista Forense de abril de 1937, página 335).
RETORNO - “O retorno é concepção falsa, subversiva de todas as regras de direito internacional privado: no dizer de Baty, é doutrina tão absurda quanto inútil, e no entender de Golsdschmidt representa um escândalo da ciência jurídica. Comunica às normas de direito internacional privado função inteiramente diferente da que tem: em lugar de designarem direito primário, passam a indicar direito internacional privado estrangeiro, para que por meio deste se faça aquela indicação. Por essa forma, o direito primário alienígena, que o direito internacional privado indígena manda imitar, pode ser substituído por outro bem diferente, e até, às vezes, pelo direito primário indígena. As circunstâncias de conexão do sistema nacional são substituídas por outras, mantidas por sistemas estranhos. De tal sorte, quem admite o retorno aceita a possibilidade de ser o sentido do direito nacional modificado pelo legislador estrangeiro, que pode livremente alterar a norma estrangeira de direito internacional privado”. (“Dir. Int. Priv.", n. 106, página 245/246).
RETRATAÇÃO EM ARREMATAÇÃO – “É uma das mais antigas regras do nosso direito processual civil esta de que a arrematação não se retrata. Assinado o auto, considera-se perfeita e acabada e, salvo disposição em contrário, não mais se desfaz. ´É que na arrematação se defrontam o interesse do arrematante e o do Estado, e as leis que compõem diretamente esse conflito não podem admitir o arrependimento do arrematante, porque devem evitar que, por essa forma, algum conluio malicioso venha frustrar o legítimo exercício da função jurisdicional”. (“Comentários ao Código de Processo Civil, vol. X, página 305 da edição de 1941/Forense; “Comentários ao Código de Processo Civil”, volume VIII pela Revista dos Tribunais, n 427; “Do Procedimento de Execução”, edição Forense de 2000, n. 427, página 242).
ROBSON CRUSUÉ E A CONVIVÊNCIA HUMANA– “Nossa completa independência dos outros indivíduos, e do mundo cósmico, é uma ilusão. No entender do grande mestre Alex Carrel, a comunidade humana compõe-se de vivos, de mortos e dos que ainda não nasceram; o grupo social é mais que a soma dos indivíduos que o formam, porque compreende não somente os vivos mas também os mortos e os que ainda não nasceram; o homem isolado, independente, nunca existiu; dependemos inteiramente dos outros homens, dos que vivem conosco e sobretudo dos que nos precederam. Robson Crusoé não teria sobrevivido sem o auxilio das ferramentas, dos objetos e das armas que encontrou: ainda em sua solidão, era beneficiário dos esforços de outros homens. Também Duguit, a humanidade se compõe mais de mortos, do que de vivos.”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 339, página 591).
SEMELHANÇA DAS ORDENS JURÍDICAS –“O certo é que as ordens jurídicas estatais, desde o instante em que se organizam, conquanto a muitos respeitos sejam diferentes uma das outras, são em maior parte semelhantes. É que ao lado de conformidades explícitas, sempre se encontram coincidências encobertas, porque o mesmo fim pode ser obtido por métodos práticos diferentes, através de caminhos, mais ou menos cômodos ou tortuosos. Em toda a extensão da superfície terrestre, o espírito humano, atingido certo grau de civilização, sente as mesmas necessidades que a ordem jurídica tem a destinação de satisfazer; mas pode ser diversa a técnica com chega a satisfazê-la: a mesma preocupação de justiça pode ser levada a efeito por processos diferentes ”. (“Lições”, páginas 218-119).
SENTENÇA - “Carnelutti falando sobre o conteúdo da coisa julgada, ensina que “a resolução de uma questão diz respeito ao conteúdo do julgado, enquanto o caráter prático do julgado, que é decisão total ou parcial de uma lide, transforma aquele conteúdo em afirmações ou negações de efeito jurídico.” A importância desta observação se explica sobretudo por isto: são compreendidas no julgado não só as questões tratadas, mas todas as questões cuja solução é necessária para a declaração, a constituição, ou a modificação do efeito jurídico produzido pela sentença. Os confins do julgado são assinalados, por outras palavras, pelo efeito jurídico declarado, constituído ou modificado: não pelas questões resolvidas. Assim se explica a noção do chamado julgado implícito: o julgado sobre todas as questões supra citadas ainda que não sejam explicitamente resolvidas”. (“Pareceres”, página 114).
SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO – “Pontes de Miranda entende que a sentença de liquidação não é declaratória, mas integrativa-constitutiva. Entretanto, aceitando-se a lição de Chiovenda, essa sentença não é constitutiva porque não produz estado jurídico novo, ou que antes não existia. Visa exclusivamente definir, especificar, patentear, esclarecer mostrar o que na sentença exeqüenda está indeterminado, genérico, encoberto, enevoado. E integrativa só poderá ser formalmente, porque substancialmente não o é. Liebman, a este propósito, parece dar razão a Pontes de Miranda, onde diz: a sentença de liquidação irá completar a condenatória, da qual preenche uma lacuna, aquela parte sua que ficou, por assim dizer, em branco. No entanto não sustenta o que afirma Pontes de Miranda porque à página 116 dessa mesma obra, escreveu” (...) e o que vai, é ser determinada pela sentença de liquidação, fica bem claro que esta só pode preencher lacuna formal, porque substancialmente a sentença ilíquida não é lacunosa, nem poder ser integrada, só podendo ser esclarecida”. (“Do Procedimento de Execução”, revista e atualizada em 2000, n. 182, páginas 97\98 e “Comentários ao Código Civil”, edição da Revista dos Tribunais, 1963, n. 182, páginas 127-128)).
SENTENÇA DE LIQUIDAÇÃO É ABSOLUTÓRIA – “A finalidade do procedimento de liquidação não é condenatória, mas absolutória: consiste apenas na declaração ou fixação do que virtualmente já se contém de modo definitivo na sentença liquidanda. E até agora as perdas e danos foram, em parte, liquidadas, sem que o Banco do Brasil houvesse sido às mesmas condenado. Houve esta anomalia: primeiro liquidou-se, para depois verificar-se se o Banco deve, ou não, pagar o que foi liquidado. A liquidação foi prematura. Pôs-se o carro adiante do bois. Judicialmente, primeiro deve decidir-se se alguém é responsável, para depois, ou ao mesmo tempo, fixar-se o valor da responsabilidade. Apurar-se o valor das perdas e danos para depois verificar-se se alguém é responsável pelo pagamento desse valor pode redundar em inutilidade dispendiosa, se o suposto responsável não for condenado a pagar, o que acontecerá no caso da multa, se a ação de perdas e danos for julgada improcedente”. (“Pareceres”, páginas 203-204).
SENTENÇA É A VERDADE LEGAL - “Veja-se bem que, na sentença encontra-se uma verdade formal, legal, fictícia ou presumida, que pode ou não coincidir com a verdade efetiva, razão pela qual se costuma dizer que a coisa julgada faz do branco, preto e do quadrado, redondo. Em suma: há uma declaração oficial do fato; entre o fato oficialmente verificado e o fato efetivamente acontecido pode haver certa distância e só vale o que for oficialmente verificado, pois o Estado não pode conceber proteção jurídica senão aos fatos judicialmente averiguados. Mas além da averiguação oficial do fato, há também oficial determinação do critério por que o mesmo deva ser apreciado”. (“Lições”, página 179).
SENTENÇA É ALGO MISTERIOSO - “Carnelutti, com admirável intuição, em magnífico estudo intitulado “Voltemos à sentença”, salientou a necessidade de examinar-se a decisão judicial, não tanto para se compreender o que seja o processo, mas para saber-se o que seja o direito. Ensinou que, para isso, há que se verificar o que seja o julgar, pois tem-se estudado o julgado, postergando-se a lógica interna do ato de julgar, de todo o julgar, em que se resolve quaisquer das fases do processo. Percebeu na decisão judicial algo misterioso, que deve ser considerado, porque o processo é coisa viva e, em qualquer dos seus aspectos, a vida é segredo; e acabou por afirmar que na alma do juiz é que se celebra o mistério. Este mistério, pode-se acrescentar, é o segredo da geração do direito. Nesse mesmo sentido, Calamandrei, tendo o juiz como artífice ativo da justiça, reconheceu que o direito nele se encarna, para converter-se em expressão concreta da vontade, operante através de suas palavras. No seu entender, o juiz é o direito feito homem, pois só deste podemos esperar na vida prática a tutela que, em abstrato, a lei nos promete”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 50, páginaS 118-119).
SENTENÇA E O FATO - “Começo por insistir em que, a respeito da contraposição do direito ao fato, há dois modos de pensar irremediavelmente incompatíveis, absolutamente inconciliáveis. Para um lado, a orientação clássica, no sentido de que o chamado direito objetivo incide diretamente nos fatos e os vai regendo, desde antes de serem oficialmente apreciados pela autoridade jurisdicional incumbida de manter a ordem jurídica; e, como resultado disso, as pessoas no curso da vida quotidiana vão extrajudicialmente adquirindo direitos subjetivos, ou vão cometendo crimes, violando as leis, porque estas estão atuando incessante e automaticamente. Para outro lado, a direção realista, no sentido de que o chamado direito objetivo, critério oficial de apreciação jurídica dos fatos, não tem eficácia automática. Conquanto seja, a todo momento, potencialmente eficiente, nunca chega a ser realmente eficaz, senão por intermédio da autoridade jurisdicional, pois o Estado só garante, como direito, por execução manu militari, a decisão judicial. E este último modo de pensar parece mais razoável”. (“Lições”, páginas 176/177).
SENTENÇA E O QUE NELA SE CONTEM IMPLÍCITO - “Sem dúvida, na instância da execução, é perfeitamente possível esclarecer o sentido da sentença exeqüenda: pode-se inserir com implícito aquilo que não pode deixar de ser abrangido pelo expresso, mas é absolutamente proibido incluir como implícito aquilo que não possa estar contido no expresso. (...) É este precisamente o caso da consulta: a executada foi condenada a pagar perdas e danos, sem que os lucros cessantes alcancem o período de uma problemática prorrogação de contrato. A autora deixou de lucrar precisamente aquilo que costumava ganhar como comissária ou representante. Não mais. Deve-se estabelecer a média de seus lucros durante dez meses e onze dias de vigência do contrato, para depois calcular, por essa média, o que deixou de lucrar nos quatro anos, um mês e dezenove dias que faltavam para se completarem os cinco anos convencionados”. (“Pareceres”, página 111).
SENTENÇA E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO - “Vê-se ainda na lição desse notável professor australiano, da Universidade de Adelaide,( Jethro Brown), que, empregando-se a palavra direito em sentido próprio, não pode haver regras, ou princípios gerais de direito, pois necessariamente só podem existir sentenças, decisões judiciais, julgamentos isolados. E isto é exato porque, quando se fala em princípios gerais de direito, ou em regras, ou normas jurídicas, está-se fazendo, não ao direito propriamente dito, mas à ordem jurídica potencial, virtual, antes de concretizada por decisão judicial, ou seja: aos ingredientes com que o juiz faz o direito”. (“Dir. Int. Priv.”, página 33).
SENTIDO DAS PALAVRAS – “Sendo sabido que grandes divergências doutrinarias se originam somente de darem os contendores, a certas palavras, sentidos diversos, e porque, em direito, a maioria dos equívocos provém do emprego inadvertido de expressões figuradas, o assunto foi abordado com terminologia tanto ou quanto possível, exata. Veja-se por exemplo a desordem ocasionada pela palavra: conflito. Por força desta palavra infeliz o tratadistas deixaram-se dominar pela idéia de colisão e referem-se a conflitos de lei no tempo e conflitos de leis no espaço; aludem a conflitos fixos e a conflitos móveis (...) misturam conflitos de direito com conflitos de jurisdição”. (“Dir. Int. Priv.”, editora Forense, 2., página VIII).
SEQUELA – “O imóvel hipotecado pode ser alienado; mas a alienação, em si mesma válida, não prejudica a hipoteca convencional, legal ou judicial, anteriormente inscrita. Por outras palavras, transferido o domínio, a hipoteca acompanha a coisa e subsiste em pleno vigor, enquanto não for extinta por alguns dos modos legais; e por isso o credor hipotecário tem a faculdade de penhorar o imóvel em poder de quem quer que o detenha e fazê-lo vender em praça: seqüela. O imóvel será penhorado e vendido por conta do adquirente ainda que ele queira pagar, ou depositar, o preço da venda ou da avaliação, se esse preço bastar para a solução da hipoteca (veja-se o n. 1230”. (“Comentários ao Código de Processo Civil”, volume X, 2ª edição corrigida e aumentada pelo autor, editora Forense, 1963), n. 50, página 69).
SERVENTIA E SERVIDÃO – “É verdade que nem todas as serventias existentes num imóvel se convertem em servidão, pelo só fato da servidão, mas não é menos certo que serventias necessárias, visíveis, estabelecida pelo senhor de dois prédios, assumem a natureza de servidão se os prédios passam a senhores diversos, salvo cláusula expressa em contrário, e, por força de maior razão esse mesmo princípio deve prevalecer no caso de haverem os condôminos estabelecido serventias necessárias, visíveis e depois pela divisão, ficar um dos quinhões encravado, se esta serventia não for mantida com a natureza da servidão”. (Acórdão assinado em 11 de novembro de 1936, Revista Forense n. 69 (LXIX), página 132).
SERVIDÃO – “Por conseguinte não pode o réu, como pretende, ampliar o uso que tem da faixa de servidão às necessidades do prédio serviente. Há perfeita correspondência entre os deveres dos proprietários dos prédios serviente e dominante: do mesmo modo que este quanto possível, deve evitar agravar os encargos do prédio serviente, não pode aquele embaraçar, de modo algum, o uso legítimo da servidão. Assim como o titular da servidão deve exercitá-la civiliter modo, estritamente nos termos da sua constituição e inteiramente de acordo com o fim da mesma servidão, sem sair dos limites da necessidade de a que busca satisfazer, assim também o dono do prédio serviente deve proceder civiliter modo, nada podendo fazer que venha a diminuir o uso da servidão ou torná-lo mais incômodo: “assim como o proprietário do prédio dominante não pode ocasionar um agravamento danoso, assim o proprietário do prédio serviente não pode impor uma diminuição lesiva, (vide Baudry Lacantinerie et Wahl)”. (“Pareceres”, página 275).
SERVIDÃO ANTIGA - “A servidão pode constituir-se por destinação do proprietário. Salvo cláusula expressa em contrário, as serventias necessárias, visíveis, estabelecidas pelo senhor de dois prédios, assumem a natureza de servidão si os prédios passam a senhores diversos, pouco importando que a respeito seja omissa a sentença que pôs termo à comunhão. O dono do prédio rústico, encravado em outro, e sem saída para a via publica, tem direito de reclamar passagem do vizinho”. (Ementa do acórdão na apelação n. 9.051da Comarca de Santo Antonio do Monte, 11.11.36, Revista Forense, 69 (LXIX), página 132).
SERVIDÃO DE TRÂNSITO - “Nada importa, pois, que os antecessores do réu houvessem reservado para si e seus sucessores “o direito de também transitarem, usarem e passarem, livremente pela referida faixa de terreno”. Em primeiro lugar, quem concede uma servidão de trânsito continua com o direito de propriedade da faixa concedida, não, porém, com a propriedade plena, sim onerada, só podendo exercer atos compatíveis com as vantagens reais que a servidão traz ao prédio dominante. Em segundo lugar, porque foram reservados direitos iguais, e o réu não pode pretender piorar o exercício da servidão que foi instituída por seus antecessores para satisfazer necessidades exclusivamente suas; sim deve abster-se de qualquer procedimento que possa embaraçar o uso da servidão ou diminuir-lhe as vantagens”. (“Pareceres”, página 276).
SERVIDÃO E SUA TRANSCRIÇÃO NO REGISTRO– “ No direito francês divergem os autores quanto à exigência da transcrição para se constituir uma servidão por ato entre vivos, a título gratuito (vide Baudtry Lacantinerie e Wahl; Planiol et Rippert); e no nosso antigo direito, as servidões constituídas por ato entre vivos se considerava realmente estabelecida logo depois de efetivamente exercida pelo senhor do prédio dominante; e para valer contra terceiros é que fazia necessária a transcrição. (...) Em nosso direito vigente, entretanto, aplicável ao caso dos atos, a servidão, como direito real sobre imóvel alheio, sendo constituída ou transmitida por ato entre vivos, só se adquire depois da transcrição no registro de imóveis”. (Voto vencedor em 14.10.1936, Revista Forense n. 68 (LXVIII) de outubro de 1936, páginas 832/833).
SIGNIFICADO VULGAR DA PALAVRA CONFLITO - - “Sem dúvida, é uma metáfora; e é certo que, como pondera Martin Wolff a outro propósito, “uma boa imagem tem quase sempre a virtude de colocar as pessoas na atitude espiritual exigida para a observação e a reflexão”, entretanto, em direito internacional privado, conflito de direito é péssima imagem, que só coloca os discípulos em atitude espiritual de não compreenderem bem o assunto, ou de só compreenderem com dificuldade porque continenti de suggestio falsi. É que haverá sempre da significação vulgar da palavra conflito a insinuar a idéia de embate ofensivo, luta ou colisão, quando nada disto existe na apreciação de um fato anormal”. (“Lições”, página 108).
SIMULAÇÃO E FRAUDE À EXECUÇÃO - “Carnelutti nota muito bem que a simulação, na esfera jurídica, assemelha-se à ocultação no campo material, pois, na verdade, a alienação simulada é uma espécie de ocultação jurídica; enquanto a fraude pode ser comparada à destruição da coisa. E essas duas formas de alienação, conquanto equivalentes no resultado prático, diferem nos modos por que se operam, razão pela qual devem ser combatidas por formas diversas, sendo o combate da simulação mais simples do que o da fraude porque neste último caso a transferência da propriedade é real, e bem pode o adquirente estar de boa fé”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 113, páginas 61/62).
SIMULAÇÃO PRESUMIDA – “A doutrina e a jurisprudência vêm repetindo constantemente que, para se dar por provada a simulação, bastam veementes indícios, ou presunções precisas e concordantes, pelo que se pode, nesse caso, falar de prova privilegiada. É o juízo do homem, o juízo individual, mais do que qualquer outra coisa o que deve decidir”. (“Acórdão assinado em 18 de novembro de 1936 publicado na Revista Forense n. 69 (LXIX), página 345).
SINAL PELA COISA SIGNIFICADA - “A forma não se confunde com o documento ou o papel em que esteja registrada. Forma é a reunião de circunstâncias que deve intervir no ato, ou de solenidades que se devem praticar no momento da celebração do ato. Forma é o modo pelo qual se manifesta a vontade e esta pode ser manifestada por atitudes inequívocas ou por palavras faladas, ou por palavras escritas, pois o que é essencial é que a manifestação de vontade seja sensível ou perceptível, ou inteligível. E o direito não está internado ou infiltrado no documento. Vale dizer: a forma ostenta o direito, enquanto o documento sustenta a forma escrita, ou melhor, o escrito referente à forma. Quando se fala que o documento, o título, o escrito no papel, confere este ou aquele direito, ou que o direito está materializado no documento ou jungido à forma, emprega-se figura retórica, tomando-se o sinal pela coisa significada, isto é, o documento pela forma, ou pelo direito: mera expressão figurada”. (“Lições”, página 38).
SÍNDICO NÃO REPRESENTA O FALIDO - “Assim como o síndico não representa o falido, nem os credores, nem a massa falida, que não é pessoa jurídica, o testamenteiro não representa o testador, nem os herdeiros ou legatários, nem muito menos o espólio, que não tem personalidade. No desempenho de seu cargo, encargo ou ofício, está, como o síndico, adstrito ao cumprimento dos deveres que a lei lhe impõe, e responde por todos os desfalques que sofrer o espólio e todos os deslizes na execução do testamento, devidos à sua má administração, desídia, negligência, abuso ou má-fé. É um agente, um auxiliar da justiça; ou melhor é um substituto processual, a agir em nome próprio, por interesse alheio; e, por esta razão, quando aparece em juízo, como parte ou como interessado, conserva sempre a sua autonomia”. (“Pareceres”, página 59).
SOBERANIA NACIONAL – “Em boa doutrina, tudo aquilo que é contrário à soberania nacional, à ordem pública, ou aos bons costumes, é por isso mesmo contrário à ordem social; e, como ficou já visto, pode haver direito estrangeiro contrário às leis que interessam à ordem pública, ou à ordem social, sem que haja de ser afastado por esse motivo. É que tudo está na profundidade ou intensidade, da ofensa. A lei definidora da capacidade, por exemplo, interessa à ordem social; é, sem dúvida lei de ordem pública, no sentido de lei fundada em motivo de ordem pública, e, no entanto, é freqüente a imitação de direito estrangeiro continente de disposição que lhe seja contrária”. (“Lições”, páginas 172/173).
SOBERANIA NACIONAL E A ORDEM SOCIAL – “Evidentemente nenhum país pode admitir a imitação do direito estrangeiro, nem atos, sentenças, ou declarações de vontade, ofensivos à soberania nacional; se cada jurisdição mantém livremente sua ordem social, deve por isso mesmo afastar tudo o que contrarie o regular exercício do poder público de que dispõe. A igualdade, o respeito mútuo e a autonomia que o direito das gentes assegura a todos os governos, mostram que se deve ter como intolerável qualquer ofensa à soberania nacional”. (“Lições”, página 173).
SOCIALIZAÇÃO DO DIREITO – “Sem dúvida, na hora que passa, o direito tende a socializar-se, e por isso mesmo o sistema de economia planificada vai convertendo antigas disposições facultativas, ditadas pelo individualismo, em regras imperativas, principalmente no âmbito do direito do trabalho, mas essa conversão não altera a quantidade de normas de direito público, ou de direito privado, ou a característica da disposição convertida. Pretende-se destinar o direito a dar à nação estrutura própria ou organização determinada; mas se toda regra jurídica é oficial; se no regime de justiça pública em que vivemos a normas jurídicas, todas, inclusive a de direito privado, invariavelmente tem origem pública, é sem alcance qualquer a afirmativa ilusória de que há disposições a passar do campo do direito privado para a esfera do direito público, e sim tem significação decisiva a conversão de regras facultativas em normas imperativas. Hoje as disposições de direito trabalho em todo mundo são em larga escala imperativas”. (“Lições”, páginas 202\203).
SOCIEDADE CIVIL ANÔNIMA – “No princípio do século XX, era comum a constituição de sociedades civis em forma de sociedade anônima, a qual agora é apenas comercial, de fim lucrativo. Ensinam Planiol e Ripert que, há muito tempo, um grande número de sociedades puramente civis se fundam sob a forma de sociedades por ações (sociedades anônimas) ou sociedades em comandita por ações. E a vantagem que encontram nisso é atrair certas adesões, que não obteriam na forma civil: aqueles de seus membros que se limitam a subscrever uma ou várias ações (acionistas) não se submetem à responsabilidade indefinida do passivo social; não respondem senão até a concorrência de sua subscrição: tudo que arriscam é perder o montante de suas ações”. (“Pareceres”, página 241).
SOCIEDADE CONJUGAL - “As idéias de sociedade conjugal e de poder marital vão desaparecendo do direito moderno. Pode haver comunhão patrimonial, mas não há sociedade conjugal: os bens são adquiridos ou alienados, e as dívidas são contraídas ou amortizadas, por qualquer dos cônjuges, ou por ambos, sem que haja sociedade, no mesmo sentido em que se fala em sociedade civil ou comercial. Vale dizer: quando se fala em sociedade conjugal não se faz referência a qualquer pessoa jurídica, distinta das pessoas dos cônjuges, pois, nessa expressão, a palavra sociedade não significa sociedade propriamente dita”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 181, página 377).
SOCIEDADE E O DIREITO – “É que as normas jurídicas são funcionais relativamente a determinada sociedade. Gogliolo já havia notado que o direito de qualquer povo, em certa época, forma consensus com todas as várias manifestações da atividade social, pois as condições econômicas, físicas, políticas, morais, religiosas, científicas e jurídicas se correspondem convenientemente, com recíproco revérbero de uma sobre as outras; e Schindler mostrou também correspondência interna entre todas as manifestações da mesma vida social, uma das quais é a jurídica. O direito, produto psíquico, em grande parte resultante de fatores que lhe são estranhos, não é domínio isolado; não é ilha; é antes península, em estreita relação com o viver humano”. (“Lições”, páginas 159/160).
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – “Ora é sabido que nas sociedades em conta de participação, os sócios ostensivos ou gerentes respondem pessoalmente para com terceiros pelas obrigações contraídas. Os credores que tratam com ele não têm, pois, ação contra os participantes. Os terceiros credores não conhecem a sociedade muito simplesmente porque para eles não há sociedade. Esta lição de Carvalho de Mendonça que, apoiado em Vivante, vai ao ponto de dizer que “terceiros não podem alegar a existência de sociedade, ainda que saibam ou conheçam a sua formação”. (Voto vencedor proferido 22.03.1943 e publicado na Revista Forense n. de Setembro de 943, páginas 607 e seguintes).
SOCIEDADE INTERNACIONAL DE INDIVÍDUOS – “Na verdade, nunca existiu essa almejada sociedade internacional de indivíduo, se pela palavra sociedade for compreendido “um agregado permanente de indivíduos que, ligados entre si por interdependência, cooperam para fins comuns” (Spencer), já que esta cooperação não pode existir entre indivíduos pertencentes a sociedades diferentes porque as relações sociais que se estabelecem são absorvidas pelas sociedades a que pertencem. Nicholas Spykman entende que, do ponto de vista lógico, a questão de saber se existe, ou não, sociedade internacional não tem sentido porque não se deve confundir sociedade com conjunto de confusas relações sociais. No seu entender, a anarquia e a ordem não conotam ausência, ou presença de sociedade, mas apenas ausência, ou presença de governo”. (“Lições”, página 119).
SOCIEDADES COLIGADAS – “A esse respeito formaram-se duas orientações doutrinárias: uma, a negar a distinção entre os patrimônios da sociedades coligadas; outra, a mostrar a distinção dos patrimônios. Isto foi brilhantemente demonstrado por Tullio Ascarelli, em erudito parecer. Entretanto, por mais sedutora que seja a doutrina unitária, é impossível negar a separação dos patrimônios e a persistência da personalidade de cada uma das sociedades. Basta considerar que a holding company é acionista de sua subsidiária, enquanto esta, reciprocamente, pode ser acionista daquela. Nesse sentido, lembra Leon Lacour que a sociedade controlada goza de personalidade jurídica distinta, tem um nome, um objeto e um patrimônio próprios (o que a distingue do que vulgarmente chamamos filial ou sucursal), mas é dirigida ou intimamente controlada, pela holding ( ainda que esta não a tenha fundado); mostra depois que assim é ainda quando a holding disponha, diretamente ou por intermediários, da maioria dos postos de administração, ou detenha parte considerável do capital da sociedade controlada; e conclui afirmando que geralmente há participação recíproca das sociedades do mesmo grupo nos capitais uma das outras, desde que uma sociedade pode subscrever ações que constituem o capital da outra sociedade”. (“Pareceres”, página 45).
SOCIEDADES IRREGULARES - “Conforme ensina Carvalho de Mendonça, a lei reconhece a existência das sociedades irregulares, considerando-as comerciantes, sujeitando-as à falência, e neste caso respeitando-lhes o patrimônio próprio, para evitar confusão com o patrimônio dos sócios. (...) Por outro lado, nas sociedade irregulares, os sócios ainda que ocultos embora subsidiariamente, como fiadores, respondem ilimitada e solidariamente pelos débitos da sociedade, ainda que outra cláusula seja convencionada entre eles”. (Voto vencedor assinado em 12 de setembro de 1936 e publicado na Revista Forense de novembro do mesmo ano. Volume 68 (LXVIII), página 584).
SÓCIO E SOCIEDADE – “Por outro lado, a sociedade comercial, como pessoa jurídica que é, também tem patrimônio autônomo, isto é, não pertencente a nenhum dos indivíduos que a compõem. O acionista não é proprietário do ativo da social. Tem direito contra a sociedade, não direito na sociedade. Durante toda a vida social, o acionista apresenta-se como credor da sociedade, nunca como condômino dos bens sociais”. (“Pareceres”, página 312).
SÓCIOS – “Ensina Ripert que qualquer sócio pode ceder livremente sua cota a outro sócio; e esta cessão não modifica a composição da sociedade, apenas determina uma repartição diferente do capital social. Se, pelo artigo 334 do Código Comercial Brasileiro, a nenhum sócio, sem expresso consentimento de todos os outros sócios, é lícito ceder a um terceiro que não seja sócio a parte que tiver na sociedade, está claro que tem plena validade jurídica e prevalece erga omnes a cláusula declaratória de que a transferência de cotas a terceiros não é permitida senão mediante consentimento prévio, por escrito, dos outros cotistas, aos quais assiste o direito de preferência em igualdade de condições. O direito comercial brasileiro, como o alemão e português, permite a cessão das cotas sociais livremente, sem permissão dos demais sócios, salvo se o contrato fizer depender a cessão de tal consentimento”. (“Pareceres”, página 250-251).
SÓCIOS OSTENSIVOS - “Nas sociedades em conta de participação, os sócios ostensivos ou gerentes respondem pessoalmente para com terceiros pelas obrigações contraídas. Os credores que tratam com ele não têm, pois, ação contra os participantes. Os terceiros credores não conhecem a sociedade muito simplesmente porque para eles não há sociedade”. (Voto vencedor proferido 22.03.1943 e publicado na Revista Forense de Setembro de 1943, páginas 607 e seguintes).
SUBMISSÃO EXPONTÃNEA - “O princípio da submissão significa que, em limitado número de casos, uma pessoa pode voluntariamente submeter-se à jurisdição de tribunal a que não estava sujeita, pois, se começa por aceitá-la, não pode depois pretender livrar-se dela. Mas esse princípio está sujeito a duas limitações: não prevalece onde se encontre estabelecida por lei a competência da justiça estrangeira e não resiste ao princípio da efetividade, isto é, não funciona quando esse deva funcionar. Por conseguinte, no silêncio da lei indígena, o tribunal deve declarar-se incompetente quando tenha razoável convicção de que seu julgado vai ser levado a efeito”. (“Pareceres”, página 101).
SUB-ROGAÇÃO - “A cessão e a sub-rogação são instituições semelhantes, consistindo na transferência dos direitos do credor para terceira pessoa, mediante convenção, ou por imposição legal, e, praticamente, apenas se distinguem em que não se exigem as formalidades dos artigos 1.067 e 1.069 do Código Civil para que a sub-rogação produza efeitos quanto ao devedor e terceiros; e em caso de sub-rogação o credor originário não fica, como o cedente, responsável pela existência do crédito”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 14, página 10 da 2ª edição Forense de 2000).
SUB-ROGAÇÃO E PAGAMENTO – “A sub-rogação deve ser feita ao mesmo tempo do pagamento. Este, quando puro e simples, extingue o crédito com todos os seus acessórios, e não poderá mais haver motivo para fazê-lo reviver por sub-rogação posterior, ainda que entre o pagamento e a sub-rogação não transcorra senão breve período de tempo. A contemporaneidade do pagamento e da sub-rogação deve resultar claramente do ato sobre o qual se funda quem se considera sub-rogado. Se a época do pagamento não for determinada de modo certo pelas informações desse ato, dever-se-á considerar a sub-rogação como nula (Baudry Lacantinerie e Barde)”. (“Pareceres”, página 92).
SUB-ROGADO E O CESSIONÁRIO “O cessionário e o sub-rogado têm apenas a faculdade de vir tomar no litígio o lugar do credor originário, substituindo-o, pelo que, se não quiserem usar dessa faculdade, o litígio continua com o antigo credor, tal como se não houvesse cessão ou sub-rogação. Principio dominante da substituição processual, na doutrina moderna, é o que se encontra no artigo 265 do ZPO , nestes termos: “a litispendência não exclui o direito de uma ou de outra das partes alienar a coisa litigiosa, e não de ceder à ação exercida. A alienação e a cessão não influirão no processo pendente. (...) De tal sorte, o alienante permanece na lide e em nome próprio, por direito de outrem, nada influindo na relação processual a sucessão nesse direito (Chiovenda). Essa é a lição de Carnelutti onde afirma que um dos princípios da sucessão na lide, por ato entre vivos, durante o processo, é este da persistência da legitimação para agir, do primeiro sujeito da lide, mesmo depois da sucessão, na qualidade de substituto processual”. (“Do Procedimento de Execução”, 2000, Forense, n. 15, páginas 10\11).
SUBSTITUIÇÃO DA NORMA NACIONAL PELA ESTRANGEIRA - “Denomina-se retorno certo modo de interpretar a norma de direito internacional privado que leva à conseqüência de substituir-se a norma nacional por estrangeira. É questão de hermenêutica jurídica, conjunto de regras de interpretação das leis. Entendem os seus adeptos que aquela norma, quando ordena imitação de ius extreneum, não se refere diretamente ao direito primário, mas sim, principalmente, ao direito internacional privado alienígena”. (“Dir. Int. Priv.”, página 231).
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - “Em casos como dos autos ensina Chiovenda que o alienante permanece na lide em nome próprio por um direito de outrem, nada influindo a relação processual a sucessões no direito substantivo; e não é outra a lição de Carnelutti onde afirma que dos princípios reguladores da sucessão na lide, por ato entre vivos, durante o processo, é este da “persistenza della legittimaione ad agire del primo soggetto della lite anche dopo la successione”. (Voto vencedor assinado em 03.03.1937 e publicado na Revista Forense n. 69 (LXIX), de março de 1937, página 103/104).
SUBSTITUTO PROCESSUAL NA TÉCNICA DE CARNELUTTI – “Sem dúvida nenhuma o substituto processual é parte. Não é sujeito da lide, mas é sujeito da ação. Por este motivo não é parte material, mas é parte formal, conforme a técnica de Carnelutti, pois tem interesse na defesa do interesse do substituído. Também de acordo com a lição de Chiovenda, o substituto processual é parte em causa, responde pelas despesas da lide e não pode, por exemplo, testemunhar.” (“Do Procedimento de Execução”, edição da Forense revista e atualizada em 2000, página 8, n. 8).
SUCESSÃO – “Sucessão legítima (ab instetato) é a que em falta de testamento a lei impõe aos herdeiros; voluntária (testamentária) a que se faz de acordo com a manifestação de vontade do de cujus. Vários autores supõem que muitas regras de sucessão legítima são organizadas de acordo com a vontade presumida do falecido, mas é apenas ilusão essa suposta e desnecessária vontade presumida, como já havia notado Pimenta Bueno: “o sistema das sucessões tem seu fundamento não só na equidade e justiça, mas também em razões de política e condições econômicas de cada Estado”. Não há, pois, em falar em vontade presumida do finado: a sucessão legítima é imposta por lei supletiva, sem a vontade, ou contra vontade do de cujus”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 235, páginas 455/456).
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA – “Sucessão testamentária ou voluntária, é a que depende da expressa declaração de vontade do de cujus, e por isto deve cuidar-se da validade intrínseca e extrínseca das disposições de última vontade. Testamento é ato unilateral, gratuito e solene, que pode conter disposições patrimoniais, ou providências de caráter pessoal, religioso ou familiar, exeqüíveis sempre depois da morte do testador. A primeira condição de sua validade intrínseca é a capacidade para exercer o direito de testar; é a capacidade propriamente dita, ou aptidão do testador para realizar ato juridicamente válido”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 238, páginas 461/462).
SUCUMBÊNCIA – “O fundamento do ressarcimento ao executado dos danos que sofreu pela execução infundada é o mesmo da condenação em custas. É o fato objetivo da derrota, ou do sucumbimento, instituto cuja justificativa está em que a “atuação da lei não deve representar um diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão, e por ser, de outro turno, interesse do comércio jurídico que os direitos tenham um valor, tanto quanto possível, nítido e constante (Carnelutti)”. (“Do Procedimento de Execução”, edição 1999, n. 50, página 22).
TEORIA DO FISCO – “Por outro lado, os mais eminentes autores estão de acordo em que as relações entre o fisco e o contribuinte são de direito público (Mortara, James Goldschmidt, Rafael Bielsa, Fritz Fleiner). É falsa e hoje não encontra mais partidários a denominada “teoria do fisco”, segundo a qual toda relação jurídica em que o Estado participe é desde logo de caráter privado, se for de natureza patrimonial”. (“Prescrição das Dívidas Ativas”, in Revista Forense n. 95 (XCV), páginas 13 a 16)
TEMPLOS – “Pode perfeitamente haver igrejas do domínio público, do domínio eclesiástico e do domínio particular, conforme as circunstâncias de cada caso. Ainda que se considerem a propriedade e a posse como limitadas pela exclusão de todo uso que contravenha a seu destino, pode perfeitamente haver uma ermida de propriedade e posse particulares (Ennecerus-Niperdeu-Kiperley, Raviart). Não se está afirmando que basta uma pessoa construir uma igreja à sua custa, em seus terrenos, para que os sacerdotes sejam obrigados a celebrar o culto nesse prédio, também não é certo que basta uma pessoa construir uma igreja para que esta automaticamente saia de seu domínio e entre no domínio da Mitra Diocesana; tudo dependerá do acordo que houver entre o proprietário do prédio e os sacerdotes; assim também a posse do prédio onde seja ministrado um culto religioso será estabelecida e regulada entre o possuidor particular e os sacerdotes”. (Voto assinado em 29 de janeiro de 1945 e publicado na Revista Forense n. 101 (CI), página 535).
TEMPO E LUGAR DOS CONTRATOS - “E não se deve confundir o momento da formação do contrato com a questão do lugar de formação. Não são questões de fato, que se resolvam por meio de verificação material; sim, assuntos de direito, que comportam soluções diversas. Quanto ao tempo, o contrato por correspondência epistolar, entre pessoas residentes em países diferentes, poderá ser concluído no momento em que o destinatário da oferta expeça resposta, manifestando a vontade de aceitar (teoria da declaração ou da expedição), ou no momento em que a resposta do aceitante chegue ao ofertante, ou proponente (teoria da informação). E o direito brasileiro, para o momento da formação do contrato, segue o sistema da expedição”. (“Pareceres” página 216).
TERRITORIALIDADE – “O feudalismo, que tem a sua origem na dissolução do império carolíngio, foi causa preponderante no estabelecimento da territorialidade. No meado do século IX, após a morte de Carlos Magno, tornou-se impossível a manutenção de seu reino por falta de força bastante de seus sucessores. Esfacelado o império, patente a fraqueza do poder central, tudo se localiza e isola. O elemento prevalente não é mais a sociedade, é o indivíduo. A realeza subsiste, mas sem força; a autoridade do rei não se estende muito além de sua corte. Desapareceram as relações entre o cidadão e o Estado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 59, página 133).
TERRITORIAL PENAL – “Também o direito penal é territorial e, como já ficou visto, o crime pode ter sido cometido fora do território nacional, o criminoso pode continuar fora do território nacional e isso não obstante ser processado e sentenciado pela justiça nacional. E assim como a suposição de que só o delito cometido no país era condição de realização do direito penal, deu lugar a mal-entendido e a idéias errôneas na teoria e na prática penal e assim também, a crença de que os móveis corpóreos ou incorpóreos devem ser pertencentes a nacionais, e estar situados em território nacional, para poderem ser desapropriados, não encontra amparo no direito”. (“Lições”, página 34).
TERRITÓRIO - “A palavra território aparece no mundo do direito com duas significações, nem sempre claramente definidas: ora, como equivalente à zona geográfica; ora, como sinônimo de extensão do poder público a determinados assuntos. E note-se que este último sentido é o etimológico, porque, território não é derivado de terra, como geralmente se supõem, mas do verbo latino terrere, com a significação de expulsar, afastar. No Digesto, encontra-se esse esclarecimento de Pomponius: “Território é tudo que é compreendido na extensão de cada cidade e de suas dependências. Alguns afirmam que a significação dessa palavra é a de que o magistrado, dentro do limites de sua jurisdição, tem o poder de afastar, isto é, repelir”. (“Lições”, página 195 e “Dir. Int. Priv.", página 04).
TERRITÓRIO GEOGRÁFICO E O DE JURISDIÇÃO - “Mas veja-se bem que a soberania não se exerce sobre a zona geográfica, pois, poder sobre um território físico nada mais é do que poder sobre pessoas que se encontram imersas nesse território. Por isso mesmo, qualquer invasão do território físico, muito mais do que transposição material das fronteiras, significa intromissão nos limites à soberania. Aliás estes limites não coincidem com os do território físico, e sim só encontram fronteira jurídica nos confins das competências dos demais Estados. Os limites do Poder Público nada tem a ver com o âmbito geográfico, sim com o território jurídico. Território é o exercício do poder, e não uma extensão geográfica. Poder de afastar, ou repelir, intromissão estranha. Território como elemento do Estado nada mais é que o limite do poder público”. (“Lições”, página 197).
TERRITÓRIO JURÍDICO – “Já no Digesto (50, 16, & 239, 8º), Pomponius esclarecia: “alguns afirmam que a significação da palavra território é a de que o magistrado, dentro dos limites de sua jurisdição, tem o poder de afastar, de repelir, isto é, afastar ou repelir interferência alheia, nos assuntos de sua competência legítima (ius excludendi alios). Há, pois, território físico, e território jurídico, e só este é parte integrante do Estado. Não se deve esquecer que o espaço social não é o geométrico, ou geográfico, e até com este pode estar em contradição como no caso de pessoas afastadas por milhares de quilômetros que podem socialmente encontrar-se muito próximas, estreitamente ligadas por laços afetivos, enquanto vizinhos, que não mantenham relações, podem viver socialmente muito distantes. O território físico, geográfico, é o local em que permanece a maior parte dos governados, sendo por isto mesmo, o palco onde em regra, os governantes desempenham as suas funções; isto, não obstante não é elemento do Estado, cuja sede pode mudar constantemente”. (“Direito Int. Priv.”, n. 04, página 04).
TERRITÓRIOS JURÍDICO E FÍSICO - “Nunca se deve esquecer de que o poliedro material, composto de terra, mar e ar, a extensão ou zona geográfica, onde as autoridades estatais praticam, em regra, seus atos de soberania, é o território físico, ao passo que o território jurídico é a esfera imaterial do poder soberano, isto é, da competência atinente a determinadas matérias. Por conseguinte, quando se diz que o Estado tem um território, o que se quer dizer é que tem poder soberano limitado, não pela terra, não pelo mar, ou pelo ar, mas a certos assuntos, podendo estender-se até onde não ofenda as soberanias estrangeiras”. (“Lições”, páginas 197/198).
TESTAMENTEIRO - “Assim como o síndico não representa o falido, nem os credores, nem a massa falida, que não é pessoa jurídica, o testamenteiro não representa o testador, nem os herdeiros ou legatários e nem muito menos o espólio, que não tem personalidade. No desempenho de seu cargo, encargo, ou ofício, está, como o síndico, adstrito ao cumprimento dos deveres que a lei lhe impõe, e responde por todos os desfalques que sofrer o espólio e todos os deslizes na execução do testamento, devidos à sua má administração, desídia, negligência, abuso ou má-fé. É um agente, um auxiliar da justiça; ou melhor é um substituto processual, a agir em nome próprio, por interesse alheio; e, por esta razão, quando aparece em juízo, como parte ou como interessado, conserva sempre a sua autonomia”. (“Pareceres”, página 60).
TESTAMENTO E AS TESTEMUNHAS – “Conseguintemente, se tudo ocorreu em boa fé, às claras, tendo as testemunhas ampla liberdade de verificar e fiscalizar o que ia sendo ditado e escrito; se está provado nos autos que testador, em realidade, testou, o testamento representa fielmente a sua vontade, que era beneficiar d. Malvina de Almeida e seus filhos; se o testamento foi lido pelo testador e por ele aprovado perante as testemunhas, julga este juízo que não é direito, nem justo, anular-se esse testamento unicamente porque as testemunhas não prestaram atenção no ato, afastando-se e aproximando-se do lugar onde se encontravam o testador e o tabelião, enquanto era por aquele ditado e por este escrito o testamento”. (Sentença de 29 junho de 1934, publicado na Revista Forense de junho de 1934, página 608).
TEXTO NOVO – “É erro, portanto, supor que a disposições legais sejam compartimentos estanques, pois antes devem ser comparadas a vasos comunicantes, razão pela qual Jean Cruet já afirmava com acerto que: “votar texto novo é reformar um pouco toda a legislação. Um corpo de direito possui uma espécie de lógica interna: quando nela coexistem muitos princípios contraditórios entre estes se estabelece uma luta que termina por conciliação, se conciliação for possível, quando não pela eliminação dos princípios heterogêneos”. Mas não é menos exato que as regras de direito, conquanto sejam essencialmente semelhantes, revestem-se de formas diversas, impostas pela natureza das relações a que se referem, assim como os membros do corpo humano não se confundem por se destinarem a funções diferentes, e como parte de um mesmo todo, se solidarizassem em concorrência do mesmo fim; posto que tenham a mesma essência, por várias categorias se distinguem”. (“Lições, página 47).
TÍTULO DE CRÉDITO – “Justamente porque é necessário que essa distinção se faça, por mais íntima e completa que seja a conexão entre o direito e o título, foi que Arminjon notou que toda dificuldade de solucionar questões referentes a título de crédito em direito internacional privado tem resultado da confusão inter ius in re e ius ad rem. E, de fato, sem que se veja claramente que o proprietário de um título de crédito, ou de uma ação de sociedade comercial, tem dois direitos: um pessoal, de crédito, referido no documento, no papel, no título; outro real, referente apenas ao documento, ao papel, ao título que menciona aquele direito pessoal, não se pode bem compreender o que sucede na desapropriação de coisas incorpóreas. (...) E não é pela situação que se pode estabelecer a possibilidade, ou impossibilidade, da desapropriação no Brasil, pois por um lado o que desapropria é o direito, que não ocupa lugar no espaço, e por outro lado é necessário que bens possam ser destinados a fim de utilidade pública pelo governo brasileiro e só poderão ser os bens pertencentes ao meio social brasileiro”. (“Lições”, página 40).
TÍTULO DE CRÉDITO É DOCUMENTO LIGADO A UM VALOR – “’Título de crédito é o documento que esteja ligado a um valor, de tal modo que este pertence a quem tenha aquele. O escrito, em regra, desempenha apenas função probatória, isto é, atesta a existência de direito subjetivo impropriamente dito, sem ter com o mesmo conexão necessária. Visa exclusivamente a demonstrar a existência do chamado direito subjetivo, sem ser condição deste, tanto assim que, sem o documento, o direito pode produzir efeitos se for possível prová-lo por outro modo. Pode também de dar-se o caso de desempenhar, não apenas função probatória, mas constitutiva, sendo condição necessária para que o direito exista”. ( “Dir. Int. Priv.”, n. 247, página 475).
TÍTULO EXECUTIVO – “Ninguém melhor do que Liebman demonstra que o título executivo tem eficácia formal independente da legitimidade da causa da obrigação. A lei processual abstrai (separa) o título da obrigação, e lhe reconhece eficácia própria, desligando-a, isolando-a de seu fundamento. Por conseguinte, o título não é prova do crédito, porque desta prova não há necessidade. O título é pressuposto processual da execução. Como pressuposto do direito de execução é que se exige o título em seu elemento intrínseco, substancial; mas, como pressuposto da relação processual, somente é exigido em sua forma externa: basta documento. E o momento de falar o juiz sobre o mérito da execução, sobre o elemento intrínseco ou substancial do título, é o de julgar os embargos do executado”. (“Do Procedimento de Execução”, edição de 1999, n. 65, página 31).
TOLERÃNCIA MORAL NECESSÁRIA - “Nesse sentido Planiol et Ripert apontam a possibilidade de ser exercido por homens apaixonados, por moralistas severos ou espíritos sectários, para lembrar que liberdade individual pode, nesses casos, correr perigo. Afirmam que o único contrapeso possível, em tal hipótese, é a opinião pública, a corrente geral das idéias, que estabelece o nível moral de um povo e cria uma espécie de tolerância necessária. Por outras palavras: a jurisprudência deve ser adequada ao grau médio da moralidade do povo. O que ensinam os melhores autores é que nem tudo o que se afasta dos rigorosos preceitos da moral cristã deve ser tido como imoral, para o efeito de ser juridicamente inadmissível; e sim somente aquilo que foge à prática considerada moral na opinião comum, ou opinião média do povo”. (“Lições”, páginas 173/174).
TRABALHO E O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - “Modernamente os critérios de apreciação jurídica da atividade industrial vão passando da esfera das normas facultativas para a das regras imperativas. Por essa razão aqueles juristas que consideraram de direito público as disposições imperativas e de direito privado as facultativas, afirmam que vem diminuindo o campo do direito privado na proporção em que vai crescendo a esfera do direito público. Gannagé chega a falar em publicisation do direito privado, e Savatier afirma que “os direitos civis têm tendido recentemente a se inflectir muito para o lado do direito público”, Mas isto não acontece, nem pode acontecer, para aqueles que consideram de direito público os critérios de apreciação das relações de governantes com governados, e de direito privado os de apreciação das relações entre particulares, nada importando o caráter facultativo ou imperativo da norma”. (“Lições”, página 2002).
TRABALHO, CONTRATO DE – “A capacidade das partes é questão de particular importância no contrato de trabalho, pois nenhum outro é tão freqüentemente realizado por pessoas civilmente incapazes, para as quais o trabalho é a única fonte de renda, e que, por falta de recursos, não podem preencher formalidades, às vezes complicadas e custosas, exigidas pelo direito comum para a validade dos atos da vida civil. Essas dificuldades práticas têm determinado modificações sensíveis nas regras do direito internacional privado referentes à capacidade. Assim a jurisprudência anglo-norte-americana tem sustentado, em matéria de contrato de trabalho, o ius locci contractus e não o ius domicilii, considerando este contrato como ato normal do empregado, independente dos demais atos da vida civil ”. (“Dir. Int. Priv.", n. 253, página 489).
TRABALHO, DIREITO DO – “Para evitar-se mal entendidos, de efeitos desastrosos, é preciso sempre distinguir com cuidado as disposições de polícia, em matéria de trabalho, das disposições imperativas do direito privado. Conforme a lição de Kronhei, isso é necessário, principalmente porque esses dois compartimentos não são estanques ou hermeticamente fechados, mas há comunicação e até mesmo certa correspondência dos respectivos conteúdos que isso, não obstante, não devem ser confundidos. O que caracteriza o direito de polícia em matéria de trabalho é sua natureza regulamentar administrativa. As disposições de polícia pertencem ao direito público, impõe-se por força pública administrativa, por sanções penais em caso de contravenção, e na maioria dos casos visam ao empregador”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 250, página 483).
TRATADOS – “O direito internacional privado, para quem o considere setor da ordem jurídica nacional, não pode, como direito positivo, emanar diretamente de tratado. Este só opera na ordem internacional, que é independente da nacional, e entre ordens independentes não podem as normas de uma provir da outra. (...) Por conseguinte, as regras de direito internacional privado contidas em tratado normativo, para se converterem em direito nacional e serem então obedecidas pelo povo e pelos tribunais devem ser postas em vigor por uma ordem de execução. E, assim sendo, fonte formal de direito internacional privado é sempre essa ordem de execução, ato praticado com base no direito nacional, nunca o tratado normativo baseado no direito das gentes”. (“Dir. Int. Priv.", n. 53, páginas 123/124).
TRIBUTO – “É ainda de Gaston Jèze quem explica muito claramente que a norma de direito privado supõe essencialmente a igualdade dos interesses particulares em conflito enquanto a norma de direito público se funda na idéia de desigualdade desses interesses, e o princípio dominante é o de prevalecer sempre o interesse público, seja qual for. Daí a existência de regras jurídicas especiais, de normas de direito público, ligadas todas a esta idéia essencial: o interesse particular deve ser sacrificado em proveito do interesse geral. Se não fosse assim, se o interesse particular não pudesse ser sacrificado em proveito do interesse geral, o cidadão nunca poderia ser constrangido a pagar impostos, pois o imposto consiste essencialmente em sacrifício do interesse particular em proveito do interesse geral”. (Voto vencido assinado em 14 de setembro de 1942 e publicado na Revista Forense n. 93 (XCIII), página 332).
TUTELA – “Tutela é o encargo de proteger a pessoa e reger os bens do menor que esteja fora do pátrio poder. É um sucedâneo desse dever de proteção, fazendo o tutor as vezes de pai. Pode ser de três espécies, conforme a proveniência de sua atribuição: testamentária, legítima ou dativa. Tutela testamentária é a que provém da vontade individual, deferida pelo pai, mãe, avô ou avó, em testamento ou em qualquer documento autêntico. Planiol afirma que se chama testamentária porque, na prática, a nomeação do tutor se faz quase sempre por testamento, mas Colin e Capitant sustentam que essa tutela é realmente testamentária, porque se faz sempre por testamento, pois, ainda quando seja feita por ato autêntico, este só produz efeito depois da morte do seu autor, sendo até então revogável, e assim é verdadeiro testamento, conquanto despido da forma dos atos de última vontade. Legítima é a que provém da lei, em falta da testamentária, e é deferida aos parentes dos tutelados, conforme a ordem de proximidade do parentesco. E dativa é a que por falta de legítima, é deferida pelo juiz ”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 201, página 413\414).
UM VOCÁBULO EQUÍVOCO - “Capacidade é vocábulo equívoco, de mais de um significado jurídico. Vários autores principalmente alemães, falam em capacidade de gozo e capacidade de exercício, a de agir; e por isso é que por exemplo, nos artigos 5º e 1577 do Código Civil Brasileiro de 1916 aparece com sentidos diferentes. Isso salientamos para advertir que vamos tratar exclusivamente de capacidade como “habilitação da pessoa para os atos da vida civil” que é a capacidade de exercício ou a capacidade de agir” (...) “Capacidade é o poder conferido pela ordem jurídica; é o poder de praticar ato jurídico válido. Nem todas as pessoas de suporte humano têm capacidade, porque a concessão desta depende de certo grau de desenvolvimento físico e mental pode não ter ou ter incompleto, e por isso os incapazes o são absolutamente ou relativamente”. (“Lições”, páginas 59 e 60).
UMA AULA - “Este compêndio vem sendo escrito há tempo; dia a dia, aumentado, cortado, emendado, retocado. É obra despretensiosa, sincera, valendo, talvez, menos pelo que expõe do que pelo que sugere; é sempre um convite à reflexão. Destina-se a mostrar o direito internacional privado elaborado pelo autor, cujo pensamento muitas vezes se afasta da opinião dominante. Intenta aclarar lugares-comuns em forma acessível aos que ainda não conhecem a matéria; e, pelo menos em razão do método e da singeleza do contexto, poderá esta nova edição justificar-se”. (Prefácio à terceira edição do “Direito Internacional Privado” da Forense em 1997, página 07, a última edição revista pelo próprio Autor).
USUCAPIÃO – “Savigny empregou a expressão animus domini “para assinalar de modo claro que, segundo ele, o possuidor deve necessariamente pretender dispor, de fato, da coisa, como um proprietário teria a faculdade legal de o fazer, em virtude do seu direito: é preciso que o possuidor se recuse reconhecer na autoridade de outrem um direito qualquer superior ao seu.” Aí está, por exemplo, porque um arrendatário não possui, porque não considera a coisa como sua. Pelo contrário, o salteador e o ladrão têm posse da coisa roubada. Este último exemplo mostra que é preciso abster-se de confundir o animus domini com o cogitatio ou opinio domini, isto é, a convicção de ser realmente proprietário: esta não é, por forma alguma, exigida para que tenha posse. O usucapião funda-se na posse efetiva; e começa a correr o seu prazo no momento em que entra o possuidor a exercê-lo como se fosse dono da coisa, ou como se o dono a estivesse possuindo em seu lugar”. (“Pareceres”, página 244).
USUFRUTO E PÁTRIO PODER – “Os pais não podem ser obrigados a dar aplicação determinada ao dinheiro de seus filhos, de que tenham usufruto. Contra os mesmos a única providência que se pode tomar é a de obrigá-los à inscrição da hipoteca legal, providência essa incabível nos autos por se tratar de quantia insignificante”. (Agravo de Petição n. 6.859, voto vencedor assinado em 12/10/1939, Revista Forense n. 81 (LXXXI) de Fevereiro de 1940, páginas 445/446).
VALIDADE DE TESTAMENTO - “Ninguém põe em dúvida que “o testador pode recorrer a apontamentos ou ler o que traga escrito”, podendo perfeitamente pedir a alguém que lhe faça a minuta do ato, mas isso não significa que seja pura questão de fato saber se o testamento, pelo modo que haja sido feito, prejudicou, ou não, a liberdade de testar, para somente ser anulado na primeira, e não na segunda hipótese. A razão está com o mencionado acórdão do Supremo Tribunal Federal: o tabelião deve escrever o testamento em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador, em presença de cinco testemunhas. Trata-se de uma questão de direito: forma essencial, ad solemnitatem, que não pode ser alterada ao gosto do testador”. (“Pareceres”, página 128).
VEDAÇÃO - “E afinal nada importa se presuma permitido o que não é proibido, porque, quando a proibição é implícita, essa presunção se desvanece. Está claro que as instituições de uma ordem jurídica não podem ser desfiguradas pelo só fato de não estarem as modificações expressamente proibidas. É sabido que as partes mais importantes de uma ordem jurídica estão ocultas, como as raízes de uma árvore, e seria desastroso que se pudesse desprezá-las por não estarem à vista”. (“Pareceres”, página 51).
VENDA DE COISA ALHEIA – “Ninguém ignora que, no sistema do direito romano que foi adotado pelo código alemão e pelo código brasileiro, ao contrário do que acontece no direito francês, as coisas podem ser vendidas pelo não proprietário, pois, se o alienante adquirir depois o domínio, considera-se revalidada a transferência, desde o momento do ato. Por conseguinte, no caso de se desfazer a venda, seja a coisa de propriedade do vendedor ou de terceiro, o comprador deve restituí-la ao vendedor, sem ter a faculdade de exigir que o mesmo prove ser proprietário dela; não valendo ao comprador a alegação de não ser o vendedor o proprietário, porque foi com o vendedor que ele contratou sem exigir prova de domínio, razão bastante para que a investigação da propriedade lhe seja defesa, a menos que ele comprador se apresente com título diverso”. (Voto assinado em 16 de março de 1942 e publicado na Revista Forense 93 (XCIII), página 527).
VENDA JUDICIAL – “Carnelutti convém em que na arrematação a venda faz-se por autoridade do Poder Judiciário, em lugar de fazer-se por vontade do devedor, proprietário dos bens, mas entende que assim acontece mediante contrato em que lugar do devedor, é realizado pelo juiz. (...) Mas, nesse passo, falhou a lógica do grande processualista, pois, precisamente porque, sem a vontade do executado, não se poderia realizar a alienação, é que se torna necessária a expropriação da faculdade de disposição, a fim de que aquela seja feita sem ou contra a sua vontade. E conforme demonstra Chiovenda magistralmente, o Estado não representa o expropriado. (...) A construção jurídica de Chiovenda acerca da natureza da arrematação, tem superioridade manifesta sobre a de Carnelutti”. (“Do Procedimento de Execução”, n. 407, página 229).
VENDAS AD CORPUS e AD MENSURAM – “E é sabido que a apreciação da venda para classificá-la ad mensuram, ou ad corpus, é questão de fato, devendo-se para resolvê-las apurar em cada caso a vontade das partes. (...) Pelos termos do edital e do auto de arrematação, o embargante foi levado a erro sobre a quantidade de pés de café, e por isso mesmo foi proposta a ação rescisória da arrematação, por não ter sido a coisa arrematada entregue em sua integralidade. (...) Na espécie sub judice, que não é de vicio redibitório, o arrematante tem o direito de rescindir a venda em hasta pública, demonstrando que o seu lanço emanou de erro substancial; a esse respeito é decisiva a lição de Carnelutti, in Processo di Ezecuzione, volume II, páginas 396 a 398, n. 378). (Voto vencido assinado em 18 de setembro de 1937 e publicado na Revista Forense, n. 72, páginas 368-369).
VENDEDOR E A RESERVA DE DOMÍNIO - “Estipulada a reserva de domínio, e entregue a posse direta da coisa vendida ao comprador, o vendedor retém o domínio apenas no interesse da garantia do integral pagamento do preço. O vendedor permanece dono, privado do uso e gozo da coisa, enquanto precisar ser garantido. Na venda a prestações, desde o pagamento da primeira, a obrigação do comprador vai diminuindo progressivamente, até que, pelo pagamento da última, se extingue. Vale dizer: durante o prazo da compra e venda não existe condomínio, pois o domínio não vai sendo adquirido aos poucos pelo comprador; ser-lhe-á totalmente transferido pelo pagamento da última prestação”. (“Pareceres”, de 1996, página 93).
VERDADE - “Precisamente por isto, na sentença encontra-se uma verdade formal, legal, fictícia, ou presumida que pode, ou não, coincidir com a verdade efetiva, razão pela qual costuma dizer-se que a coisa julgada faz do branco, preto e do quadrado, redondo. Em suma: a autoridade jurisdicional não julga os fatos; julga as provas dos fatos. Interpreta as declarações e confissões das partes, os depoimentos das testemunhas e os documentos, aprecia os exames periciais, e atribui valor a indícios e presunções. A prova é inteiramente filtrada na mente do julgador; tanto assim que para que a verdade triunfe não basta que as partes, as testemunhas e os peritos digam a verdade, toda a verdade e somente a verdade; é necessário ainda que o julgador acredite no que disseram. Vale sociologicamente para os interessados o fato efetivamente acontecido; mas para o juiz e para as partes litigantes, vale juridicamente a declaração do que foi oficialmente verificado”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 15, página 24).
VERSÃO JUDICIAL DOS FATOS - “Deve-se, pois, ver bem claramente que, na apreciação oficial, os fatos não são tomados em consideração ao natural, ou tal como aconteceram, mas tal como ficaram oficialmente verificados e declarados. Se, em qualquer apreciação judicial, há uma preliminar verificação do fato; nesta investigação substituiu-se a atividade física e mental dos interessados pela do juiz, a conseqüência é que fato pode não ser aquilo que os interessados viram acontecer, mas sempre é o que o juiz verificou nos autos e declarou que aconteceu. Fato não é precisamente o acontecimento, mas o que o juiz dá como acontecido. Pode-se falar com segurança que fato não é o que aconteceu, mas o que o juiz diz que aconteceu”. (“Lições”, páginas 178/179).
VIDA DA LEI, A – “Capogrossi, nesse mesmo rumo, apontou no processo judicial esta dupla feitiçaria: fazer reviver o que não vive mais, o que já é morto; e fazê-lo reviver na consciência e no juízo de alguém que é perfeitamente ausente e estranho ao acontecimento que deve ressurgir; e fazer viver aquela razão e aquela vontade objetivada, que é a lei, precisamente onde faltou a vida da lei. No seu dizer, estamos diante de uma das mais maravilhosas criações da vida, uma das mais típicas invenções, em que a vida, através de mil expedientes e mil ensaios, consegue realizar seus paradoxos. O juiz ouve o que lhe dizem, vê o que lhe mostram e põe-se a refletir sobre reflexões alheias. Todo esse reviver, que faz através do reviver de outrem, nunca é um ver diretamente, nunca é a presença. Esta é impossível”. (“Lições”, página 182).
VIDA HUMANA – “Ihering em páginas memoráveis, desenvolve admiravelmente a tese de que cada indivíduo existe para a Humanidade. Em seu expressivo dizer, não há vida humana que só para si exista; toda vida existe a um só tempo para o mundo; cada homem, por ínfimo que seja o lugar que ocupe, colabora em interesse da humanidade. Nem se pode conceber existência humana tão humilde, tão oca, tão estreita e tão miserável que não aproveite a outrem. Ninguém existe para si só, nem tão pouco por si só: cada um existe para os outros, e pelos outros, intencionalmente ou não. Assim como o corpo reflete o calor que recebe de fora, assim também o homem espalha em torno de si o fluído intelectual, ou moral, que aspirou na atmosfera social. De tal sorte, cada homem, em qualquer latitude, ou longitude, do tempo, ou do espaço, existe para os demais: todos, ainda em lugares distantes e sem se conhecerem, vivem, pensam, trabalham, uns para os outros, ao mesmo tempo, ou em tempos diferentes, consciente ou inconscientemente”. (“Dir. Int. Priv.”, n. 339, página 590).
VIGÊNCIA DAS LEIS - “Ousamos dissentir dessa doutíssima opinião do grande jurisconsulto (Pontes de Miranda), a quem tanto admiramos, porque, na verdade, a atividade do juiz é sempre presente, enquanto o fato acontecido não é presente. E, se é certo que os interessados falam em lei que regeu o caso em apreço, não é menos certo que o juiz sempre inquire qual o direito por que deve apreciar o fato reconstituído, o qual por sua vez, só é estabelecido pela mesma decisão judicial. Veja-se bem que só vale como direito o que for estabelecido pela autoridade jurisdicional no momento de julgar, e não o que vinham supondo os interessados antes de acontecido o fato, no momento de acontecer, ou antes de oficialmente apreciado; e ainda que só vale como fato em que o direito incide o que for declarado como fato acontecido, pela referida autoridade, naquela mesma ocasião”. (“Lições”, página 127).
VOCABULÁRIO JURÍDICO – “No correr dos séculos, o vocabulário jurídico tão inseguro se veio tornando, que hoje, sem paciência beneditina, é impossível fixar-se significação única para todos os termos técnicos. As palavras utilizadas pelos legisladores, pelos professores, pelos tratadistas, pelos magistrados, nos códigos, nas aulas, nos livros, nas revistas de jurisprudência, em considerável quantidade, são expressões elípticas, metonímicas, metafóricas, algumas com dupla ou múltipla acepção; razão pela qual os estudantes facilmente se desnorteiam, quando não prevenidos da significação jurídica de cada termo empregado”.
( Lições”, página 214).
VOCÁBULO DIREITO - “Direito e ordem jurídica, conquanto sejam duas realidades inconfundíveis, objetos diversos, conceitos diferentes vêm sendo há séculos simbolizados por um só vocábulo: direito. Por conseguinte, para saber-se o que seja o direito propriamente dito, contribuirá decisivamente a definição real de ordem jurídica, que é a totalidade dos critérios pelos quais devem ser juridicamente apreciadas as relações sociais dos membros de uma comunidade. Esses critérios se encontram na lei, na jurisprudência, no costume, na doutrina, ou em princípios gerais não escritos. A ordem jurídica, portanto, compõe-se de princípios gerais implícitos e de disposições particulares, de regras, de normas, de conceitos oficiais, ou oficializados, dependentes entre si, como partes solidárias de um todo específico. Como ordem é a reta disposição das coisas, conservando cada qual o lugar que lhe compete; também é chamada sistema jurídico porque é sempre um conjunto organizado, sistematizado; não um amontoado de disposições. Assim é que se fala em ordem jurídica brasileira, italiana ou alemã, para significar a totalidade das leis, julgados, costumes, doutrinas e princípios gerais que se destinam à apreciação jurídica dos fatos, pela autoridade jurisdicional competente, no Brasil, na Itália, ou na Alemanha”. (“Lições”, páginas 215/216).
VONTADE, AUTONOMIA DE – “Para abordar o famoso sistema da autonomia da vontade, será conveniente essa advertência preliminar: é preciso não perder de vista que, a respeito de contratos, funcionam disposições de três espécies, imperativas, facultativas e supletivas” (...) “Feitas essas observações preliminares, deve agora cuidar-se de saber o que vem a ser o famoso sistema da autonomia de vontade, um dos mais discutidos e dos mais difíceis assuntos jurídicos. Desde logo, deve distinguir-se autonomia da vontade de submissão voluntária. (“Dir. Int. Priv.”, n. 225, páginas 434-437)
VONTADE DENTRO DA LEI – “Em direito, não existe a suposta autonomia da vontade, pois o que há sempre é liberdade concedida pelo direito e por este limitada. Quando a ordem jurídica deixa à iniciativa das partes o ajuste de seus interesses, na feliz expressão de Caleb, “dá uma autorização em branco à vontade individual, dentro dos limites de disposições imperativas”. Por conseguinte, as partes são livres apenas enquanto se encontrem em situação de fato não regulada imperativamente; e somente neste sentido é que gozam de certa autonomia concedida pelo direito.” (“Dir. Int. Priv.”, n. 226, página 443).
VONTADE MANIFESTADA ANTES DO FATO LITIGIOSO - “A validade da cláusula compromissária é muito discutida no plano internacional; as opiniões divergem conforme a vontade das partes haja sido manifestada anterior ou posteriormente ao acontecimento do fato litigioso. No dizer de Morelli, é preciso, para a solução do problema específico, dar relevância cronológica, distinguindo-se entre a cláusula compromissária e o compromisso. (...) E na verdade, desde que as normas sobre os limites da jurisdição são inderrogáveis pela vontade dos particulares, e é inadmissível a renúncia preventiva da ação, deve negar-se qualquer efeito á cláusula compromissória para arbitramento no estrangeiro, tanto na hipótese da competência nacional exclusiva, quanto na da competência concorrente”. (“Pareceres”, página 217/218).
ZONA GEOGRÁFICA - “A palavra território aparece no mundo do direito com duas significações, nem sempre claramente definidas: ora, como equivalente à zona geográfica; ora, como sinônimo de extensão do poder público a determinados assuntos. E note-se que este último sentido é o etimológico, porque,território não é derivado de terra, como geralmente se supõem, mas do verbo latino terrere, com a significação de expulsar, afastar. No Digesto encontra-se este esclarecimento de Pompínius: Território é tudo que é compreendido na extensão de cada cidade e de suas dependências; alguns afirma que a significação desta palavra é a de que o magistrado, dentro dos limites de sua jurisdição, tem o poder de afastar, isto é, de repelir”. (“Lições”, página 195)


As obras citadas como fontes são as seguintes: “Pareceres”, publicados pela editora Del Rey, revista Jurisprudência Mineira 129, número especial de fevereiro de 1996; “Dir. Int. Priv.”, abreviatura de “Direito Internacional Privado”, 5a edição de 1999 pela Editora Forense, “Direito Processual Civil Brasileiro”, 1ª edição em 1941 e 2ª edição corrigida e aumentada pelo próprio autor em 1963, ambas pela editora Forense; “Direito Processual Civil”, 3ª edição 1983, pela editora Revista dos Tribunais; “Lições”, abreviatura de “Lições de Direito Processual Civil e de Direito Internacional Privado”, Editora Brasil de São Paulo, 2000; “Do Procedimento de Execução”, editora Forense, 2ª edição de 1999, 2000 e 2005. Publicações esparsas na “Revista Forense” de n. 1 a 300 e destas, as separatas “Ensaios”, in Revista Forense (LVI) (56), 1o volume de 1931, página 131; “Reparos sobre a Jurisdição e Ação”, Revista Forense n. 254 de 1976; “Variação sobre o Direito e a Justiça”, 1956, Revista Forense n. 177 (CLXXVII), página 28; “Da desapropriação de títulos de crédito, ações, bens corpóreos sitos no estrangeiro”, separata da Revista Jurisprudência Mineira, volume III, números 5 e 6, em 1951; “Direito no âmago da sentença”, conferência proferida em 29 de novembro de 1959 na Faculdade de Direito de Uberlândia e publicada na Revista da Faculdade de Direito da UFMG; Artigo “Prescrição das Dívidas Ativas”, in Revista Forense n. 95, páginas 13 a 16).

Outros verbetes foram retirados dos Cadernos Originais, alguns manuscritos, a maioria datilografada pelo próprio autor e todos eles se encontram arquivados na Sala Especial desembargador Amílcar de Castro no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Belo Horizonte.

Dos livros com mais de uma edição, além do número da página da última edição, optou-se pela indicação do número do parágrafo para facilitar o leitor que não tenha todas elas.


OUTRAS OBRAS de Amílcar de Castro:
1 – “Execução das sentenças no Estado de Minas Gerais”, editora Imprensa Oficial de Minas Gerais em 1929.

2 – “Das execuções de sentenças estrangeiras no Brasil” – Tese com a qual conquistou a cátedra de Direito Internacional Privado na Faculdade de Direito da UFMG - Imprensa Oficial Belo Horizonte, 1939.


TRADUÇÕES
1 – “Frederico II da Soábia e o Nascimento do Estado Moderno” de Manuel Garcia Peleyo
2 – “As relações entre o direito interno e o direito internacional privado” de Karl Heinrick Triepel
3 – “Bonus Iudex” de Pietro Gogliolo
4 – “Legislatura e Desenvolvimento Político” por Robert A. Peckenham do Departamento de Ciência Política da Universidade de Stanford – Tradução revista pelo autor americano e ainda inédita
 
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